Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário – DEF0516 Professor Roberto Quiroga Mosquera Mandado de Segurança e Matéria Tributária

Previsão Constitucional do MS Constituição da República Federativa do Brasil/1988 “Art. 5º (...): LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (Mandado de Segurança Individual) LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado (...) (Mandado de Segurança Coletivo)” Prof. Roberto Quiroga Mosquera2 Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário Legislação Infraconstitucional: Mandados de Segurança Individual e Coletivo Lei /09

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 3 Estrutura do Mandado de Segurança CFRB/88 “Art. 5º (...): LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo (...)” direito líquido e certo  direitos subjetivos de prova pré-constituída, ou que prescindam de comprovação (fato notório), de pronto reconhecíveis;  A definição de direito líquido e certo independe da complexidade jurídica da demanda apresentada; Não há dilação probatória no Mandado de Segurança, as informações apresentadas na inicial devem ser suficientes para o convencimento do Juízo

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 4 Estrutura do Mandado de Segurança CFRB/88 “Art. 5º (...): LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (...)” Mandado de Segurança é REMÉDIO CONSTITUCIONAL MANDADO DE SEGURANÇA  CARÁTER DE RESIDUALIDADE O Mandado de Segurança tutela os direitos não protegidos exclusivamente por outros remédios/ações constitucionais (Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Injunção, Ação Popular...)

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 5 Estrutura do Mandado de Segurança CFRB/88 “Art. 5º (...): LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger (...), quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;” Lei /09 “Art. 1º § 1 o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.” ROL DE LEGITIMADOS EXTENSO  Tentativa do legislador de proteger potencialmente os direitos individuais e não excluir a responsabilização de autoridades;

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 6 Estrutura do Mandado de Segurança  “Art. 1º (...) seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (Lei /09)  São legitimados passivos do MS todos os agentes públicos, incluindo-se os prepostos privados que atuam em execução de serviço público – como empregados de uma concessionária;  Contudo: I) “Art. 1º § 2 o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. ” (Lei /09) II) Não cabe mandado de segurança contra ato de edição de norma geral e abstrata;

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 7 Estrutura do Mandado de Segurança TEORIA DA ENCAMPAÇÃO EM MS  Condição da Ação: Legitimidade das Partes  Para evitar que mandados de segurança fossem extintos sem julgamento de mérito, ou tivessem seus julgamentos postergados por necessidades de correções processuais, a doutrina e a jurisprudência estudaram aplicar a Teoria da Encampação em mandados de segurança; Requisitos para a aplicação da teoria: I)a autoridade erradamente mencionada tem que ser hierarquicamente superior àquela devida; II)a autoridade há que ter respondido processualmente, apresentando informações para a lide – não bastando a contestação de ilegitimidade passiva; III)o erro quanto à autoridade não deve gerar vício de competência do juízo – por se tratar de nulidade absoluta.

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 8 Estrutura do Mandado de Segurança Mandado de Segurança  Natureza PREVENTIVA ou REPRESSIVA “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, (...) sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade (...)” (Lei /09) MS PREVENTIVO: violação não-concretizada, mas fundada em legítimo receio; (edição de regulamento impondo fiscalização ilegal – presume-se que a fiscalização será feita) Fundamento constitucional: Art. 5º, XXXV – Inafastabilidade da Jurisdição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 9 Estrutura do Mandado de Segurança Mandado de Segurança  Natureza PREVENTIVA ou REPRESSIVA MS REPRESSIVO: ato realizado, o indivíduo busca a cessação da eficácia da conduta ilegal ou abusiva para não sofrer ou continuar a sofrer a lesão; PRAZO DECADENCIAL: 120 DIAS para impetração – contados da tomada de consciência do ato lesivo STF: “É constitucional a lei que fixa o prazo de decadência para a impetração do Mandado de Segurança” (Súmula 632) O prazo decadencial de 120 dias não se aplica a: i)Mandado de Segurança de natureza preventiva; ii)Mandado de Segurança que tenha por objeto relações jurídicas de trato sucessivo; STJ REsp nº /RS, EREsp nº /MG, REsp nº /MG

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 10 Estrutura do Mandado de Segurança Vedações à impetração de Mandado de Segurança: “Art. 5 o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.” (Lei /09) Lei de 2009 incorporou Doutrina e Jurisprudência:  Inciso I : não há interesse processual de mandamento contra ato suscetível a ser suspenso administrativamente ;  Inciso II positiva o enunciado da Súmula 267 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” – doutrina: MS não é sucedâneo recursal;  Inciso III encerra o enunciado da Súmula 268 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”;

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 11 Estrutura do Mandado de Segurança PEDIDO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA  Previsão legal de possibilidade de pedido de concessão de tutela antecipatória em MS(art. 7º, Lei /09);  Requisitos legais à concessão de tutela antecipada: (1) Relevante Fundamento legal; (fumus boni iuris) (2) Risco de Ineficácia do provimento final (periculum in mora) RISCO DE O OBJETO MANDAMENTAL SE TORNAR INÚTIL O art. 7º da Lei do mandado de segurança prevê que o juiz pode requer a medida contracautelar de caução ou depósito para a apreciação de pedido liminar; (discrepância entre o regime constitucional do MS e a legislação infraconstitucional)

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 12 Estrutura do Mandado de Segurança NOVO CPC e CONTRACAUTELA em LIMINAR de MS  Em seu artigo 300, parágrafo 1º, o novo CPC/15 prevê que o magistrado poderá ponderar o pedido de caução em pedidos liminares face à hipossuficiência econômica da parte requerente;  Considerando-se o MS como ação impetrada sempre em face do Estado, esta norma do Código de Processo Civil pode ser considerada relevantemente para a concessão de tutela antecipatória em mandado de segurança, sem que se requeira a contracautela prevista na Lei /09 – especialmente em matéria tributária;

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 13 Estrutura do Mandado de Segurança INSTITUTO DA SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA  A Lei /09, em seu art. 15, prevê a possibilidade de pedido de suspensão das decisões em MS, conforme a redação que segue: “Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.”  O dispositivo recebeu muitas críticas doutrinárias por ser entendido como restrição ao instituto do Mandado de Segurança, e por conter normas de significação ampla e indefinidas pela legislação

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 14 Estrutura do Mandado de Segurança RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA EM MS  Contra decisão definitiva em MS cabe a interposição de APELAÇÃO  Como se trata de ação contra o Estado, há previsão legal de duplo grau de jurisdição necessário para as sentenças concessivas de mandados de segurança; Diferentemente do regime processual do art. 475, CPC/73, no processamento específico do MS, não há efeito suspensivo da sentença concessiva, e conseqüentemente, não há suspensão da execução da decisão mandamental – para manutenção do caráter protetivo da ação constitucional

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 15 Mandado de Segurança e Matéria Tributária  Mandados de Segurança em matéria tributária se dirigem, majoritariamente, contra: a) Atos de lançamento de tributos; b) Atos de aplicação de penalidades; c) Atos fiscalizatórios; Passamos a tratar de exemplos relevantes de hipóteses e de conflitos no emprego de Mandados de Segurança em Matéria Tributária

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 16 Mandado de Segurança e Matéria Tributária (I)A revogação de decisão liminar e a CND (CPD-EM):    São válidos os atos jurídicos realizados com certidão de Certidão Positiva de Débitos com efeitos de negativa/Certidão Negativa de Débitos obtida liminarmente? Parte significativa da jurisprudência tem entendido que os atos jurídicos são válidos e eficazes, se celebrados com terceiros de boa-fé e alheios à relação processual mandamental – entendimento que objetiva proteger os terceiros e o autor do MS na celebração de seus negócios jurídicos Suponha-se: Autor pede concessão de CND ou CPD- EM em liminar; JUÍZO CONCEDE LIMINAR DE CERTIDÃO Autor realiza atos jurídicos com certidão Sentença revoga liminar, e cassa certidão obtida

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 17 Mandado de Segurança e Matéria Tributária (II) Caução/Depósito de tributo em Pedido Liminar de MS em Matéria Tributária:  Previsão de exigência de contracautela em apreciação de liminar;  Art. 151, CTN: “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II- o depósito integral; (...) IV- a concessão de medida liminar em mandado de segurança; (...)”  Bis in idem para a matéria tributária: Exigência de Caução X Concessão de Liminar em MS Art. 300, par. 1º, CPC/15: Hipossuficiência econômica parte: MS em Matéria Tributária: o cidadão-contribuinte será sempre hipossuficiente em relação ao ente tributante?

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 18 Mandado de Segurança e Matéria Tributária (III) Mandado de Segurança Preventivo e Lei em tese:  MS preventivo objetiva evitar que a autoridade fiscal pratique ato de lançamento, auto de infração ou ato de fiscalização, que se ampare em texto legal entendido como ilegal ou inconstitucional; Portanto, há previsão de questionamento abstrato da lei tributária em Mandado de Segurança? De um lado, sustenta-se a:  Vedação expressa à propositura de Mandado de Segurança contra lei em tese (Súmula 266 – STF); De outro, pode-se dizer que:  Atividade fiscal em si é vinculada e previsível, decorrente de lei, existe o justo receio do contribuinte, a alteração legislativa obriga a administração fazendária, aplicando-a à fiscalização, ao lançamento e à autuação tributários, sob pena de os agentes serem responsabilizados (art. 142, Par. Único, CTN); a ameaça de lesão no Direito Tributário se liga a esse caráter vinculado da Administração Fazendária, que torna seus atos lesivos previsíveis pelo cidadão-contribuinte – ainda que não tenham ocorrido;

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 19 Mandado de Segurança e Matéria Tributária (IV) Mandado de Segurança e Compensação Tributária: (IV.I) Possibilidade do pedido de compensação:  Súmula 212, STJ:“A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.(*) (*) A Primeira Seção, na sessão ordinária de 11 de maio de 2005, deliberou pela ALTERAÇÃO do enunciado da Súmula n REDAÇÃO ANTERIOR (decisão de 23/09/1998, DJ 02/10/1998, PG. 250): A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NÃO PODE SER DEFERIDA POR MEDIDA LIMINAR. (Súmula 212, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2005, DJ 23/05/2005)”  Súmula 213, STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. (Súmula 213, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998)”

Prof. Roberto Quiroga Mosquera Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário 20 Mandado de Segurança e Matéria Tributária (IV) Mandado de Segurança e Compensação Tributária: (IV.II) Possibilidade de pedido liminar de compensação tributária:  Art. 7º, § 2º, Lei /09: “Art. 7 o (...)§ 2 o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias (...)”  Art. 170-A, CTN: “Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”  Art. 156, incisos II e X, CTN: “Extinguem o crédito tributário: (...) II- a compensação; (...) X- a decisão judicial passada em julgado”.

Tributos Estaduais, Municipais e Processo Tributário – DEF0516 Obrigado! Mandado de Segurança e Matéria Tributária