CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO (APÓS AGOSTO 2016) Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Professora Titular da Faculdade de Direito da USP Diretora Nacional da Região Sudeste do IBDFAM

Profª Giselda Hironaka2 Sucessão legítima e ordem da vocação hereditária Art Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: aos descendentesem concorrência com o cônjuge (ou companheiro) sobrevivente I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge (ou companheiro) sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art ); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; aos ascendentesem concorrência com o cônjuge (ou companheiro) II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge (ou companheiro); ao cônjuge (ou companheiro) sobrevivente III - ao cônjuge (ou companheiro) sobrevivente; aos colaterais IV - aos colaterais.

Profª Giselda Hironaka3 O instituto da concorrência  Concorrência  Concorrência é instituto novo no direito sucessório brasileiro. Não esteve presente no anterior Código Civil.  Herdeiro concorrente cônjugecompanheiro sobreviventes  Herdeiro concorrente, entre nós, agora, é o cônjuge ou o companheiro sobreviventes, respeitados certos pressupostos legais.

Como era antes do reconhecimento da inconstitucionalidade do art CC Antes chamada hereditáriadescendentesascendentes Antes do reconhecimento da inconstitucionalidade do art CC (julgamento do Rec. Extraordinário Minas Gerais), na chamada hereditária dos descendentes e dos ascendentes eram chamados para herdar concorrentemente o cônjuge ou o companheiro, em regências legais distintas (arts CC e art.1790 CC). Profª Giselda Hironaka4

Por 13 anos de vigência do Código, a distinção foi debatida e a constitucionalidade do art foi posta à prova. “..., o art CC, ao revogar as Leis 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira (ou companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou marido) entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso.” (parte da ementa do julgado-relatoria do Min. Roberto Barroso). Profª Giselda Hironaka5

A DECISÃO, NO VOTO. “Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art CC, por violar a igualdade entre as famílias, consagrado no art. 226 CF/88, bem como os princípios da dignidade da pessoa humana, da vedação ao retrocesso e da proteção deficiente.” (cont.) Profª Giselda Hironaka6

A DECISÃO, NO VOTO. “Assento, para fins de repercussão geral, a seguinte tese: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessório entre cônjuges e companheiros prevista no art CC, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art CC”. Profª Giselda Hironaka7

8 Concorrência do Cônjuge e do Companheiro

Profª Giselda Hironaka9 Concorrência do Cônjuge e do Companheiro  Pressupostos  Regime de bens art , I  Regime de bens compatível com a concorrência (art , I).  Cônjuge não separado art  Cônjuge não separado judicialmente, nem de fato (art ).  Companheiros ainda viviam em união estável ao tempo da morte de um deles.

Profª Giselda Hironaka10 Concorrência do Cônjuge e do Companheiro  Disposição legal específica:  Art.1832 ou companheiro, quinhão igual por cabeça inferior à quarta parte ascendente dos herdeiros  Art.1832: Em concorrência com os descendentes (art.1829, inciso I) caberá ao cônjuge ou companheiro, quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (em).

Profª Giselda Hironaka11 Aplicabilidade ou companheiro um, dois ou três descendentessejam eles descendentes ou não do cônjuge ou companheiro sobreviventes. Quando o cônjuge ou companheiro sobrevivos concorrem com um, dois ou três descendentes do falecido, sejam eles descendentes ou não do cônjuge ou companheiro sobreviventes. Assim:

Profª Giselda Hironaka12 Cônjuge ou companheiro concorrendo com 1 descendente (comum ou exclusivo)

Profª Giselda Hironaka13 Cônjuge ou companheiro concorrendo com 2 descendentes (ambos comuns ou ambos exclusivos)

Profª Giselda Hironaka14 Cônjuge ou companheiro concorrendo com 3 descendentes (todos comuns ou todos exclusivos)

Profª Giselda Hironaka15 Exceção: cônjuge ou companheiro concorrendo com 4 descendentes ou mais ou companheiro garantem-se-lhes a reserva legal da quarta parte que sejam também seus descendentes. A partir desta hipótese, na qual o cônjuge ou companheiro concorrem com 4 descendentes ou mais, garantem-se-lhes a reserva legal da quarta parte, sempre que ela se der com herdeiros do falecido, que sejam também seus descendentes. Assim:

Profª Giselda Hironaka16 Cônjuge ou companheiro concorrendo com 4 descendentes (todos comuns)

Profª Giselda Hironaka17 E assim sucessivamente: ou companheiro descendentes comuns Mantém-se fixa a quota-parte (25%) do cônjuge ou companheiro sobreviventes e diminui-se, proporcionalmente, a quota-parte de cada um dos descendentes comuns.

Profª Giselda Hironaka18 Porém, já não será assim: ou companheiro mais de três herdeiros exclusivos não haverá a reserva da quarta parte Se o cônjuge ou companheiro concorrerem com mais de três herdeiros exclusivos do falecido, situação em que não haverá a reserva da quarta parte. Assim:

Profª Giselda Hironaka19 Cônjuge ou companheiro concorrendo com 4 descendentes (todos exclusivos)

Profª Giselda Hironaka20 O problema? O legislador não previu a comum hipótese de o de cujus ter deixado descendentes comuns e descendentes exclusivos descendentes exclusivos, concorram o cônjuge ou o companheiro sobrevivos com os quais concorram o cônjuge ou o companheiro sobrevivos.

Profª Giselda Hironaka21 Haverá solução? Deve, ou não, ser resguardada a quarta parte a favor do cônjuge ou companheiro concorrentes?  Os possíveis caminhos hermenêuticos, à busca de solução:

Profª Giselda Hironaka22 1ª hipótese resguarda-se a quarta parte Considerar todos os descendentes como comuns: resguarda-se a quarta parte. Problema prático e realherdeiros exclusivos herdeiros comuns Problema prático e real: os herdeiros exclusivos do autor da herança sentir- se-ão lesados na medida em que sua quota será menor do que aquela que receberiam, se não fossem equiparados aos herdeiros comuns.

Profª Giselda Hironaka23 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900

Profª Giselda Hironaka24 2ª hipótese todos os descendentes exclusivosnão se resguarda a quarta parte. Considerar todos os descendentes como exclusivos: não se resguarda a quarta parte. Problema prático e realcônjuge ou o companheiro sobrevivos descendentes comuns. Problema prático e real: o cônjuge ou o companheiro sobrevivos sentir-se-ão lesados na medida em que sua quota será menor do que a que receberia, se os herdeiros fossem todos considerados descendentes comuns.

Profª Giselda Hironaka25 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900

Profª Giselda Hironaka26 3ª hipótese proporcionalmente herdeiros comuns herdeiros exclusivos Divisão do monte partível, proporcionalmente, segundo o nº de herdeiros comuns e segundo o nº de herdeiros exclusivos. Assim:

Profª Giselda Hironaka27 5 descendentes comuns, 4 descendentes exclusivos, supondo o monte partível igual a 900.

Profª Giselda Hironaka28 Partilha do sub-monte comum (5/9 do monte total = 500) com reserva da quarta parte

Profª Giselda Hironaka29 Partilha do sub-monte exclusivo (4/9 do monte total = 400) sem reserva da quarta parte

Profª Giselda Hironaka30 Consolidando as quotas havidas em cada um dos sub-montes ou companheiro = 205  Cônjuge ou companheiro: =  Descendentes comuns:  Descendentes exclusivos: 80

Profª Giselda Hironaka31 Quais as imperfeições desta 3ª solução? cônjuge ou companheiro sobreviventes 22,77777%...  O cônjuge ou companheiro sobreviventes receberam 41/180 avos, o que equivale a 22,77777%... filhos quotas desiguais art  Os filhos recebem quotas desiguais, o que desatende ao art e aos ditames constitucionais.

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FÓRMULA ALGÉBRICA DE PONDERAÇÃO X = 2(F + S). H 2(F + S) 2 + 2F + S 2(F + S) 2 + 2F + S C = 2F + S. X 2(F+S) 2(F+S) Profª Giselda Hironaka33