Antecipação na aquisição de mercadorias de outros Estados Marcelo Viana Salomão Mestre e doutorando PUC/SP

Art. 435-L  (RICMS/MT) O ICMS Garantido consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado: I – de mercadorias adquiridas para revenda ou destinadas ao emprego no processo industrial, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior; II – de mercadorias e bens, e o respectivo serviço de transporte, provenientes de outras unidades da Federação, destinados ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de estabelecimento contribuinte. § 1.º Para apuração do imposto a ser recolhido, será observado o percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna praticada neste Estado e a alíquota interestadual aplicada na unidade federada de origem, respeitado o disposto no artigo 56 deste regulamento, bem como no Decreto n.º 4.540, de 2 de dezembro de 2004. .§ 2.º Quando a operação ou prestação vier desonerada do ICMS da unidade federada de origem, o imposto será calculado mediante a aplicação sobre a base de cálculo: I - da alíquota interna prevista para a mercadoria, na hipótese do inciso I do caput; II - do percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna deste Estado, aplicável à operação ou prestação, e aquela fixada para o Estado de origem, na hipótese do inciso II do caput. § 3.º O disposto neste artigo não se aplica às operações com mercadorias: I - sujeitas ao regime de substituição tributária; II - desoneradas do pagamento do ICMS nas operações internas. III – cujas saídas internas estejam abrigadas pelo diferimento do ICMS.

Algumas diferenciações necessárias: Antecipação com ou sem substituição; Antecipação: alteração do critério temporal ST: alteração do critério subjetivo Antecipação c/ ST: ambos os critérios

A RESERVA À LEI COMPLEMENTAR PARA DISPOR SOBRE OS ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DO ICMS Art. 146: Cabe à lei complementar: ... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

DOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL - CF Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

Art. 150 (...) ... § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Três limitações impostas pelo parágrafo sétimo: Estrita legalidade; Previsão de restituição preferencial e imediata em caso de não realização do fato gerador; Limitação à eleição da materialidade da regra de incidência antecipada às hipótese que estejam em consonância com o Sistema Tributário Nacional.

O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA Art. 155. § 2 O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA Art. 155 ... § 2.º VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Operações interestaduais com: Consumidor final contribuinte do imposto: al. interestadual e DA; Consumidor final não-contribuinte do imposto: al. interna; Contribuinte do imposto não-consumidor final: apenas al. Interestadual.

LEI COMPLEMENTAR 87/96 - EXCEÇÕES Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; ... IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior;  XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

Conclusões: Segundo o STJ, por se tratar de antecipação sem substituição, desnecessária a existência de LC; Trata-se de diferencial de alíquota disfarçada de antecipação; As legislações estaduais desnaturam os aspectos material, espacial e quantitativo do Imposto, ao exigir diferencial de alíquota onde a CF não permite (operações interestaduais com contribuintes não consumidores finais); O fato gerador presumido toma como parâmetro não um fato futuro, mas um fato ocorrido em território de outro Estado; tanto que a base de cálculo é o valor da aquisição, e não um valor estimado; Violação do Pacto Federativo, Princípio da Territorialidade e da própria competência delineada na CF e definida pela LC 87/96

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RE 598677-RS Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 05/08/2011           EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

PIUAÍ - LEI N.º 6.041, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2010 Art. 1.º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de que trata a Lei n.º 4.257, 06 de janeiro de 1989, incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras Unidades da Federação destinadas a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP, independentemente de quantidade, valor ou habitualidade que caracterize ato comercial. Parágrafo único. O valor do ICMS, a ser exigido na hipótese de que trata o caput, corresponderá a uma carga tributária líquida entre 4,5% (quatro e meio por cento) e 10% (dez por cento) aplicada sobre o valor da operação constante no respectivo documento fiscal, conforme disposto em regulamento. Art. 2.º Ato do Poder Executivo regulamentará, a aplicação do disposto nesta Lei. Art. 3.º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. PALÁCIO DE KARNAK, em Teresina (PI), 30 de dezembro de 2010.

PRINCÍPIOS CONTITUCIONAIS E TRIBUTÁRIOS Princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens; Princípio da não diferenciação tributária; Pacto federativo; Reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; Violação do artigo 155, II, da CF, uma vez que tributa fato não alcançado pelo arquétipo constitucional do imposto.