30/03/2017

26.1. Consentimento. Vontade contratual: – as várias formas de exteriorização da vontade; – a vontade expressa, materializada por palavras, escritas ou orais, e a manifestada por mímica; – a vontade tácita nos contratos, que surge do comportamento, atos e fatos dos contratantes, constituindo modalidade indireta de manifestação;

– sempre que não houver determinação de forma pela lei (art – sempre que não houver determinação de forma pela lei (art. 107), a manifestação de vontade pode ser expressa ou tácita, com pessoas presentes ou ausentes, por intermédio de mandatário ou não; – a própria vontade das partes pode exigir, para certos negócios, a manifestação expressa.

26.1.1. Silêncio na formação dos contratos: – a discussão doutrinária e as conseqüências que podem advir em casos concretos impõem o exame do silêncio na vontade contratual;

– o silêncio qualificado que equivale a uma manifestação de vontade, no sentido da redação do art. 111 do atual Código; – não sendo o silêncio qualificado, sua admissão indiscriminada engendrando no abuso de direito, conforme disposição do CDC, art. 39, VI;

c) provocação da proposta por quem silencie; – as hipóteses de silêncio qualificado, gerador da vontade contratual: a) preexistência de convenção das partes, estabelecendo que o silêncio, em face de dada proposta, equivalerá à aceitação; b) relações anteriores entre as partes, freqüentes e sucessivas, permitindo inferir- se a vontade abstencionista; c) provocação da proposta por quem silencie; d) ser a oferta do interesse exclusivo de quem não se manifesta.

26.2. Período pré-contratual. Formação da vontade contratual: – a fase de negociações dos contratos; – a maturação das negociações antes de culminar na conclusão do contrato; – a questão da responsabilidade pré- contratual, tanto pela recusa de contratar como pelo rompimento injustificado das negociações, constituindo uma responsabilidade extracontratual.

26.2.1. Contratos preliminares. A opção: – os contratos preliminares, são contratos perfeitos e concluídos; – os contratos preliminares podem ser bilaterais ou unilaterais, quando uma só das partes se obriga a contratar; – na opção, o outorgante compromete-se a não revogar a avença, numa renúncia temporária à revogação da proposta.

26.3. Oferta ou proposta: – a oferta ou proposta, também denominada policitação, é a primeira fase efetiva do contrato, disciplinada na lei; – na proposta, existe uma declaração de vontade pela qual uma pessoa (o proponente) propõe a outra (o oblato) os termos para a conclusão de um contrato; – a declaração unilateral do proponente, receptícia, e que deve conter, em princípio, os elementos essenciais do negócio jurídico;

– a proposta vincula a vontade do proponente, que somente ficará liberada com a negativa do oblato ou o decurso do prazo estipulado na oferta (ou pela caducidade, em razão da natureza da proposta), conforme art. 427; – a proposta feita ao público em vitrinas, mostruários, catálogos, anúncios etc. vincula o ofertante, como um direito básico do consumidor (art. 6o, III, do Código de Defesa do Consumidor):

– o art. 31 da lei consumerista é expresso sobre os requisitos da proposta; – a omissão desses requisitos na oferta ou na simples exposição de produtos à venda implica a responsabilidade do fornecedor, responsabilidade solidária com seus prepostos ou representantes (art. 34 do CDC).

26.4. Força vinculante da oferta: – a proposta é vinculativa e deve ser mantida sob certo prazo e sob certas condições; – não se confunde a vinculação da proposta com sua revogabilidade; se o ofertante deixar de realizar o negócio, submete-se a perdas e danos; – segundo o art. 427, a proposta é vinculativa, com efeitos concretos, sendo esses efeitos disciplinados pela lei do consumidor.

26.4.1. Manutenção da proposta pelos sucessores do ofertante: – a lei consumerista obriga o sucessor do fornecedor à proposta oferecida por este, e se aplica tanto no caso de sucessão inter vivos como causa mortis; – constituindo-se uma obrigação, transmite-se aos herdeiros do ofertante, que somente poderão retratar-se na forma do art. 428, IV; – o princípio não se aplica a uma proposta de obrigação personalíssima.

26.4.2. Proposta não obrigatória: – as hipóteses, contidas nos arts. 427 e 428, que retiram a obrigatoriedade da proposta; – o próprio ofertante pode ressalvar que a proposta não é obrigatória, conforme art. 427, inserindo no documento cláusulas como “não vale como proposta”; “sujeita a confirmação”; – a natureza do negócio deixando de tornar a proposta obrigatória.

26.4.3. Aceitação: – a oferta pode ocorrer na presença do oblato ou não; o crescimento atual dos meios eletrônicos de contratação; – a aceitação como ato de aderência à proposta feita; – para ser idônea para formar o contrato, a aceitação deve equivaler à proposta formulada; – a aceitação deve ser pura e simples, obedecendo aos requisitos de tempestividade de forma, se houver.

26. 4. 4. Duração e eficácia da proposta e da aceitação. Retratação 26.4.4. Duração e eficácia da proposta e da aceitação. Retratação. Contratos por correspondência: teorias – os efeitos da proposta entre presentes e ausentes, disposta no inciso I do art. 428; – o contrato realizado entre presentes como aquele em que a proposta e a aceitação ocorrem diretamente entre as partes ou seus representantes;

– a lei entende como entre ausentes o contrato em que as partes se manifestam indiretamente, por intermediário, mensageiro ou outra forma de correspondência; – pelo sistema da cognição ou informação, o contrato somente se perfaz no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação; – pelo sistema da agnação ou declaração em geral, o contrato aperfeiçoa-se pela declaração do oblato;

– as três correntes dentro do sistema da agnação: I) a teoria da declaração propriamente dita; II) teoria da expedição, em que o momento de ultimação do contrato é aquele em que a aceitação é expedida pelo oblato; III) teoria da recepção, o aperfeiçoamento do negócio jurídico somente ocorre quando o proponente recebe o comunicado da aceitação, ainda que não o leia;

– os contratos por e-mail devem ser considerados entre ausentes, aplicáveis os princípios gerais do Código (art. 434); – a teoria da expedição da aceitação na nossa lei civil; – o oblato, que expedir a resposta aceitando-a, não estará impedido de se retratar; porém, torna-se imperioso que proceda de acordo com o art. 433; – o art. 428, disciplinador da obrigatoriedade da proposta, deve ser examinado em conjunto com o art. 434;

– a não-obrigatoriedade da proposta, na hipótese do art. 428, IV; – o prazo de validade da proposta no art. 434, III; – na proposta feita sem prazo, deve o oblato manifestar-se de imediato, conforme art. 428, I; – a proposta feita sem prazo à pessoa ausente, no art. 428, II; – o inciso III do art. 428 é corolário da teoria da expedição adotada pelo Código; – uma contraproposta do oblato significa uma nova proposta (art. 431).

26.4.5. Vinculação da oferta no código de defesa do consumidor: – cabe ao intérprete harmonizar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor com a legislação em geral e com o Código Civil; – a destinação do Código de Defesa do Consumidor à contratação em massa, como regra geral pela proposta feita ao público em vitrinas, mostruários, catálogos, anúncios, panfletos, jornais, revistas, rádio, televisão etc., vinculando integralmente o ofertante.

26.5. Formação dos contratos por meio de informática: – a responsabilidade civil decorrente da informática; – na celebração de contratos por meio dessa modalidade, intervêm duas ou mais partes, que se comunicam entre si, com um ou mais equipamentos de informática;

– a contratação por computadores assim como pelos aparelhos de fax será entre presentes ou entre ausentes, dependendo do posicionamento das partes quando das remessas das mensagens e dos documentos; – a teoria da expedição adotada na lei, cabível aos contratos realizados por meio de informática;

– a oferta ao público, a um número indeterminado de pessoas, pode ocorrer pelo computador, como já é feito nos países mais desenvolvidos; – a prova da concretização do contrato por computador faz-se pela impressão gráfica das comunicações trocadas, quando não pelas próprias gravações nos discos magnéticos que armazenam os dados; – as comprovações fática e jurídica do contrato resultam da impressão gráfica, da qual deriva um documento particular.

26.6. Lugar em que se reputa celebrado o contrato: – dispõe o art. 435 que “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”; – o local do contrato é importante para a lei aplicável, em âmbito internacional; – a regra geral de aplicação da lei do local em que foi feita a proposta, e a autonomia da vontade, na escolha do foro competente e da lei aplicável ao contrato.

26.7. Contratos que dependem de instrumento público: – podem as partes tornar a vontade, no instrumento particular, irrevogável e irretratável, gerando para o credor um “direito” ao contrato subseqüente, por escritura pública;

– não fixada no contrato preliminar a irretratabilidade, quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento; – a peculiaridade dos contratos internacionais quanto a solenidade, no art. 9o, § 1o, da Lei de Introdução do Código Civil.

26.8. Contratos sobre herança de pessoa viva: – a proibição de pactos sucessórios presente no atual art. 426; – somente o testamento, ato de última vontade e unilateral, pode dispor do patrimônio para após a morte; – aspecto moral e a violação das regras do Direito das Sucessões, presentes na proibição (pacta corvina); – a exceção no ordenamento com a possibilidade de partilha em vida, do art. 2.028.

26.9. Impossibilidade da prestação e validade dos contratos: – a ultimação do contrato com a prestação lícita, possível e determinada (art. 106); – a impossibilidade será absoluta quando realizável em qualquer circunstância, por qualquer pessoa; – a impossibilidade é relativa quando não atinge a todos indiscriminadamente;

– a impossibilidade viciadora do contrato é a absoluta; – se a impossibilidade de cumprimento decorreu de ato do devedor, responderá ele por perdas e danos.