- A paternidade e a maternidade integram um conjunto de elementos que fazem parte da personalidade do indivíduo. - Atual conceito de filiação: pode ser estabelecido à partir da relação de afetividade entre pais e filhos, permanecendo em segundo plano sua origem genética.

Com isso, estabelecemos três tipos de filiação: - Filiação biológica - laços genéticos ligados aos genitores; - Filiação sócio-afetiva - laços de afeto que enlaçam e definem os mais diversos arranjos familiares; - Filiação jurídica - originada de adoção regular, efetivada através do registro.

Na inseminação heteróloga: A mulher será inseminada com material genético de outro homem que não o seu companheiro, provavelmente oriundo de um banco de sêmen. Essa técnica é muita utilizada nos casos de esterilidade do parceiro, incompatibilidade do fator RH e moléstias graves. Assim, a paternidade não pode ser buscada nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. O critério que se impõe é a filiação social, que tem como elemento estruturante o elo da afetividade: “filho não é o que nasce da caverna do ventre, mas que tem origem e se legitima no pulsar do coração”.(DIAS, 2004, p.03)

- Para que seja realizada deve existir consenso entre o casal e principalmente a prévia autorização do marido. - Para o autor França (2001, p.227), o médico deve primeiramente esclarecer todas as dúvidas, bem como advertir sobre as probabilidades de falhas e riscos durante o procedimento, para depois obter esse consentimento. Uma vez concedido, não se deve admitir que o marido venha a posteriormente negar a paternidade deste filho. O autor Guilherme Calmon Nogueira da Gama adverte que essa presunção de paternidade já é absoluta, não havendo a possibilidade de impugná-la, uma vez que houve o consentimento para que se fizesse a inseminação heteróloga. Baseia seu entendimento no artigo 226, § 7° da Constituição Federal, enfocando o princípio da paternidade responsável.

A jurisprudência já vem se posicionando no sentido de reconhecer que a filiação é mais que um fator biológico, é um fator social e a afetividade deve muitas vezes prevalecer sobre a verdade biológica, devendo-se preconizar o melhor interesse da criança.

E no caso do marido, após consentir com a inseminação, vier a se divorciar? Este, se arrependendo da autorização concedida, poderia negar a paternidade do filho, invocando que não possui nenhum vínculo genético ou consangüíneo com o ser que está prestes a nascer? Essa atitude certamente seria uma conduta desleal e um atentado contra a boa fé, uma vez que aquele que se propõe a assumir a paternidade deve arcar com todas as responsabilidades de seu ato. Isto é assim porque segundo o princípio venire contra factum proprium nulli conceditur11, de Diez Picazo, á impugnação à inseminação heteróloga é uma deslealdade, sendo que houve prévio consenso para que a criança nascesse. (DINIZ, 2007, p508). A vontade procriacional é meio também que impede o marido de negar o filho ao qual assumiu, uma vez que este já expressou voluntariamente seu consentimento.

Se a paternidade socioafetiva advém da convivência familiar e da solidariedade, o direito é aquela convivência, e não á origem biológica parece ser o superior interesse da criança, devendo, por isso, ser resguardado. (Diniz, 2007, p 508)

O consentimento é um elemento característico da doutrina legal, além de um aspecto moral. Segundo o professor José Roberto Goldim (1997, p.01), para o Comitê de Ética e Pesquisa esse consentimento é composto por três elementos: 1. Capacidade (para entender e decidir), 2. Voluntariedade (na decisão); 3. Compreensão - Recomendação (proposta de alternativa mais adequada). - Autorização.

- A paternidade também envolve uma série de responsabilidades, como propiciar um ambiente saudável ao filho, um desenvolvimento físico e mental completo, bem como educação e o amor despendido com relação à pessoa em formação. do novo Código Civil Brasileiro: artigo 1.597, inciso V: “O marido, ao dar seu consentimento para a inseminação heteróloga, assumiu a paternidade da criança.”

Resolução 1358/92 do Conselho Federal de Medicina: - Estabelece que estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante ao de consentimento informado. - Esse consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. O documento do consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.

Cabe esclarecer, data venia, que no Brasil tramita o projeto de lei 90/99 que veda a inseminação em mulheres solteiras e casais homossexuais, isto porque a criança deverá ter direito a uma convivência familiar que lhe permita um desenvolvimento físico e mental sadio. Em países como a Holanda, Suécia, Suiça, USA, Tcheco-Eslováquia e Austrália, o consentimento para a inseminação heteróloga é fundamental para assegurar o status jurídico de filho. (BARBOZA, 1993, p. 61) É mister que tenhamos uma noção, ainda que superficial, sobre os valores da paternidade no nosso cenário atual, buscando ressaltar os aspectos da paternidade sócioafetiva, bem como os fatores que a caracterizam. Obs. Data venia é um termo em latim, largamente usado no direito,. Significa, em português, algo como “dada a licença” ou “dada a permissão”, e é usada para pedir permissão, educadamente, para discordar do posicionamento de outra parte.

Assim como na adoção, a paternidade deve ser vista como um ato de amor e desapego material, e não simplesmente como fenômeno biológico e científico, sob pena de revivermos odiosas concepções de eugenia que assolaram o mundo em passado não muito remoto. Neste sentido, a doutrina refere-se à paternidade sócio-afetiva. Várias legislações já nos dão exemplo disso ao admitir as conseqüências da paternidade à inseminação artificial com sêmen de terceiro, admitida pelo casal. Na inseminação heteróloga, autorizada pelo marido ou companheiro, a paternidade sócio-afetiva já estaria estabelecida no momento em que o pai concorda expressamente com a fertilização.(QUEIROZ, 2001, p 175. In: VENOSA, 2005, p. 242)

Sendo o consentimento do marido fator decisivo para a inseminação artificial heteróloga, quais as conseqüências se ela for realizada sem esse consentimento? Como se trata de um filho concebido na constância do casamento, em regra, o pai será o marido. Todavia, havendo dolo ou fraude, e sendo o marido impotente, poderá invocar para negar a paternidade o artigo 1.599 do Código Civil, uma vez que a impotência é uma causa de impedimento para a procriação.

Para Flávio Tartuce, esta conduta da mulher se enquadraria em uma conduta desonrosa, prevista no artigo 1.573, inc. VI do C.C. Comenta que para Maria Helena Diniz o caso é de injúria grave, sendo motivo justificado para separação judicial por adultério casto ou da seringa, enquadrando-se no artigo 1.573, inc. III. (TARTUCE; SIMÃO, 2006, p.264). Contestando o marido a paternidade, isto traria graves problemas ao filho que venha a nascer, que se verá diante de uma paternidade inexistente. Contudo, há que se analisar minuciosamente se esta prática deve ser realizada, deixando a doutrina dividida sobre os aspectos positivos e negativos relativos à essa técnica.

- O artigo 1.601 do Código Civil, prevê que o direito de contestar a paternidade dos filhos é imprescritível, podendo os herdeiros prosseguirem com a ação ajuizada. - Por isso, é necessário que hajam normas que regularizem o consentimento, sendo este realizado por meio de instrumento público ou particular..

Referências 1 - MARCELINO, BÁRBARA REGGIANI. Aspectos éticos e jurídicos da reprodução assistida/ 2007. Disponível em <http://www.univem.edu.br/cursos/tc_direito/barbara_reggiani.pdf> Acesso em 1 dez. 2009.