O EMPRESÁRIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR

INTRODUÇÃO O Código de Defesa do Consumidor – CDC, será aplicado sempre houver uma relação de consumo, o que é caracterizado legalmente; Deve-se enquadrar num pólo o fornecedor (Art. 3º do CDC) e num outro o consumidor (Art. 2º do CDC);

INTRODUÇÃO “Sempre que a relação jurídica ligar exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado e o destinatário final destes, ela é uma relação de consumo e sua disciplina será a do regime de tutela do consumidor” (COELHO, 2007); Os contratos poderão então ter natureza civil ou de consumo, servindo de distinção o fato de poder ser caracterizado ou não como uma relação de consumo; Empresário (conceito empresarial) é fornecedor (conceito consumerista);

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO FORNECIMENTO PERIGOSO: Se resulta em dano decorrente de insuficiência ou inadequação de informação prestada pelo fornecedor, quanto os riscos que se expõe o consumidor; O fornecedor está obrigado a prestar as informações necessárias quanto aos riscos que o produto poderá vir a oferecer, somente estando desobrigado em caso de riscos amplamente conhecidos, ou seja, “riscos considerados normais e previsíveis” (Art. 8º do CDC);

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Para a aferição do fornecimento perigoso, a referência será sempre a adequação das informações prestadas, não sendo suas características intrínsecas que o tornarão mais ou menos perigoso; Os produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde e à segurança do usuário, são vedados o seu fornecimento (Art. 10 do CDC), o que se configurará se for considerado impossível a prestação de informações adequadas sobre os riscos de sua utilização;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Respondem objetivamente pelos danos de fornecimento perigoso: o fabricante, o produtos, o construtor, o importador (Art. 12 do CDC) e o prestador de serviços (Art. 14 do CDC); Os riscos normais e previsíveis: não há reparação quando os riscos são conhecidos e previsíveis Alto grau de periculosidade ou nocividade: sua comercialização é proibida (Art. 10 do CDC) – o critério é a inadequabilidade das informações prestadas ao consumidor;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO São tênues os limites entre o fornecimento perigoso e o defeito de concepção (projeto); Dever de informar sobre os riscos de consumo: em termos gerais, informações adequadas e suficientes são aquelas que capacitam o consumidor a lidar adequadamente e de modo seguro com o produto ou serviço;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Para estabelecer a adequabilidade das informações deve-se estabelecer o padrão ideal de consumidor – o padrão médio também deverá considerar o público ao qual destina-se fundamentalmente o respectivo produto ou serviço – na prática considerar como padrão médio de consumidor, aquela abaixo do nível médio, pois assim atende-se a uma maior quantidade de consumidores;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Adequabilidade e suficiência das informações sobre riscos de produtos e serviços: as informações prestadas precisam ser: corretas (verdadeira, correspondente aos efeitos reais do produto, completa, e não omissiva), claras (assimilável pelo consumidor de padrão médio definido), precisas (referentes a exata extensão dos riscos oferecidos), ostensivas (que chamem a atenção do consumidor para os riscos oferecidos, devendo ser proporcionais ao grau de risco) e em língua portuguesa (expressões em outras línguas que sejam popularizadas, não descaracterizam a adequabilidade da mensagem) (Art. 31 do CDC);

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO RISCO DE DESENVOLVIMENTO: São efeitos oriundos de produto, que são desconhecidos no momento de sua produção, que qualquer produto poderá vir a apresentar e que seria impossível determinar-se – o debate gira em torno de se determinar se o fornecedor possui ou não responsabilidade por tais riscos; Dever de pesquisar: a legislação não permite que se ofereça produto ou serviço a cerca do qual sejam desconhecidos o potencial de risco – a falta de pesquisa devida caracteriza defeito de concepção;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Os limites são o “estado da arte”, mas fundamentalmente os objetivos do projeto empresarial – dentre desses limites deve-se mensurar se todos os estudos e testes disponíveis para chegarem dos potenciais riscos; Em caso de fornecimento de produto que apresente posteriormente riscos que não pôde ser constatado quando de seu lançamento no mercado, não deve ser responsabilizado o fornecedor se cumpriu o dever de pesquisar e se prestou as informações sobre os riscos conhecidos e de maneira adequada;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO A responsabilização do fornecedor por riscos de desenvolvimento tolhe pretensos investimentos em áreas estratégicas e por sua vez, compromete a integral proteção do consumidor – atualmente há insuficiência de excedente social, comprometendo a capacidade de atendimento as vítimas por futuros acidentes de consumo dessa natureza; O CDC não trata diretamente da questão, contudo a leitura do Art. 10 permite concluir ser possível o fornecimento de produtos, cujos riscos sejam desconhecidos pelo “estado da arte”;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO O §1º do Art. 10, não prevê indenização por danos supervenientes decorrentes da descoberta de riscos, mas a obrigação de informar as autoridades e aos consumidores – o produto torna-se perigoso apenas se o fornecedor não cumprir a obrigação de informar aos consumidores;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Estado da Arte: “o conjunto de conhecimento acumulados pelos cientistas e especialistas no mundo todo, ligados ao meio acadêmico ou empresarial, acerca dos efeitos que o emprego de determinados processos, substâncias, formas ou mecanismos em produtos e serviços pode acarretar à saúde ou segurança das pessoas a ele expostas”; O dever legal de pesquisar, obriga o fornecedor a manter-se atualizado a cerca dos riscos que pode oferecer seu produto;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Teses científicas ainda não afirmadas e posições minoritárias do conhecimento especializado: O fornecedor precisa de uma referência e essa é tida como aquele conhecimento oriundo dos meios acadêmicos e empresariais – os saberes proclamados como sendo alternativos não são considerados na mesma medida – os conhecimentos não reconhecidos pelo meio acadêmico e universitário não integram o estado da arte – se o estudo ainda é inconcluso, mas já demonstra potenciais problemas em determinados produtos, o fornecedor deverá adiar o lançamento de seu produto no mercado;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Presume-se que após ser constatado que a responsabilização de fornecedores por danos de desenvolvimento não mais compromete a evolução de pesquisas cientificas e tecnológicas, dever-se-a modificar a norma consumerista e o respectivo entendimento jurisprudencial;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO FORNECIMENTO DEFEITUOSO: o produto ou o serviço apresenta impropriedade danoso ao consumidor – o problema é intrínseco ao fornecimento; A responsabilidade pelo dano (do fabricante, produtor, construtor e importador ou prestador de serviços) é objetiva (Art. 12 e 14 do CDC); Responsabilidade objetiva: independente de culpa – o fornecedor é quem possui os mecanismos capazes de antecipar a probabilidade de ocorrência de acidentes e já incluir isso na composição do preço de seus produtos;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Defeito de concepção: descompasso entre a possibilidade de se elaborar um projeto usufruindo-se de todos os recursos oferecidos pela ciência e a tecnologia e o projeto empresarial efetivamente desenvolvido - deve-se analisar do defeito de concepção a relação custo- benefício, pois nem sempre a solução que se apresenta a mais adequada e mais evoluída é a mais viável, ou deixa de comprometer outros tantos investimentos pertinentes;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Defeito de execução: descompasso entre o projeto empresarial e sua efetiva implementação ou conservação do produto – deve-se incluir a deterioração de produtos perecíveis, conservados de maneira inadequada, pelo fornecedor ou seu contratado; Defeito de comercialização: insuficiência e inadequabilidade de informações a respeito da correta utilização do produto – o comprometimento refere-se ao produto de determinado consumidor em si;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Se as consequências das parcas informações passarem a incidir sobre os riscos do produto, então deve-se falar em periculosidade e não mais em defeito de comercialização; Classificação dos fornecedores: dois grupos; 1) o fabricante (atividades de industrialização, montagem, etc.), produtor (atividades vinculadas diretamente a natureza – pecuarista, agricultor) , construtor (realização de loteamentos e construção de edifícios) (fornecedores reais) e importador (revendedor no Brasil de bens fabricados no exterior – fornecedor presumido);

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Respondem pelos danos causados por fornecimento defeituoso de produtos (Art. 12 do CDC) - poderá ficar isento de responsabilidade de acordo com as previsões estabelecidas no §3º do Art. 12 do CDC) – a culpa concorrente não diminui o valor devido de indenização – as previsões não são exaustivas e ainda poderá ocorrer no caso de força maior ou caso fortuito 2) comerciante: é intermediário no fornecimento de produtos – o conceito legal abrange tanto o varejista quanto o atacadista;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Os contornos estabelecidos pela doutrina comercial/empresarial nem sempre se adequam para caracterizar quem seja comerciante (industrial e banqueiro x cooperativa) – é denominado fornecedor aparente; A responsabilidade poderá ser objetiva ou subjetiva – é objetiva quando não se puder identificar o fornecedor real ou presumido (Art. 13, I e II) – é subjetiva quando da má conservação de produtos perecíveis, pois então estará respondendo por ato praticado com culpa e por si próprio (Art. 13, III), o que não muda o ônus probatório;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Prestador de serviços: também poderá haver defeito de concepção, de execução ou de comercialização; O prestador estará liberado da responsabilidade se provar a inexistência de defeito ou culpa do consumidor (Art. 14 do CDC); Não há diferença entre o prestador de serviços intermediário e o originário;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Responsabilidade dos profissionais liberais: respondem apenas quando os danos forem de conduta culposa (Art. 14, §4º) – a prerrogativa desaparece quando estiver caracterizado a existência do elemento de empresa – o ônus probatório caberá ao profissional liberal; São excludentes de culpa: a) prova de que não houve o fornecimento; b) inexistência de defeito, sendo atribuídos a outros fatores a ocorrência de possíveis danos; c) culpa exclusiva do consumidor (Art. 12, §2º do CDC);

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO O empresário responde pelo acidente de consumo se não conservou adequadamente produtos perecíveis ou em caso de o fabricante, produtor, construtor ou importador não puderem ser identificados (Art. 13 do CDC);

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO O profissional liberal responde de modo subjetivo – aferição de culpa (Art. 14, §4º do CDC); O prazo de prescrição para a responsabilização de fornecedor é de 5 anos (Art. 27 do CDC); FORNECIMENTO VICIADO: apresenta impropriedade considero pequeno, incapaz de redundar em dano ao consumidor – o mesmo defeito poderá ser tipificado como defeituoso ou viciado, dependendo da extensão do dano;

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO Em sendo caracterizado o fornecimento por vício, o consumidor poderá: a) desfazer o negócio, com a devolução do dinheiro, b) redução proporcional do preço (ação estimatória) e c) eliminação do vício, com a substituição do produto ou do serviço (ação executória específica); Vício de qualidade: quando é impróprio ao consumo, há impropriedade que lhe reduz o valor ou há disparidade entre a realidade e as fornecidas pelo fornecedor (Art. 18 do CDC) – o produto é impróprio se está vencido, se há adulteração, alteração, avaria, falsificação, inobservância de normas técnicas ou não atende as finalidades a que se destina (Art. 18, §6º do CDC);

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO No vício de qualidade, o fornecedor poderá tentar sanear a impropriedade, não sendo possível quando o produto for essencial do consumidor ou quando seu saneamento comprometer a eficácia, suas características ou seu valor (Art. 18, §4º do CDC); Vício de quantidade: o seu conteúdo é inferior as indicações constantes na seu rótulo, embalagem ou publicidade; Vício de qualidade no serviço: o serviço é considerado inadequado ao que dele se espera ou há inobservância de regras sobre sua prestação (Art. 20, §2º do CDC);

QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO O direito de reclamar por vícios de fornecimento prescreve em 30 dias (não- duráveis) e em 90 dias (duráveis) – o termo inicial é a entrega do produto ou término da execução do serviço, quando o vício é aparente (Art. 26, §1º do CDC) ou da sua manifestação, quando o vício é oculto (Art. 26, §3º do CDC);

PROTEÇÃO CONTRATUAL Na relação de consumo, o consumidor acaba se colocando numa postura inferior e dependente em relação ao fornecedor; O CDC, oferece mecanismos para reparar essa relação de vulnerabilidade, materializando-se em 5 princípios: A) irrenunciabilidade de direitos: são nulas cláusulas que importem em renúncias de direitos assegurados, mesmo que tenham sido aceitas pelo consumidor, através de assinatura por exemplo (Art; 51, I do CDC) – as regras de proteção ao consumidor, são regras de ordem pública;

PROTEÇÃO CONTRATUAL B) equilíbrio contratual: há que se manter o equilíbrio de parte a parte, não sendo permitida nenhuma previsão que importe em oneração excessiva ao consumidor – qualquer faculdade prevista ao fornecedor, deverá haver uma correspondente ao consumidor (Art. 51, XI e XII do CDC) – o empresário não poderá alterar unilateralmente as condições do negócio (Art. 51, X e XIII do CDC) – são vedadas exigências injustificáveis por parte do empresário (Art. 51, VII e VIII do CDC);

PROTEÇÃO CONTRATUAL C) Transparência: o consumidor deverá ser informado prévia e adequadamente sobre todos as obrigações que porventura irá assumir – são inválidas cláusulas que visem dificultar de alguma maneira o entendimento do consumidor (Art. 46 do CDC) – as mensagens publicitárias integram o contrato (Art. 30 do CDC) – os contratos devem ser redigidos de maneira clara e as cláusulas restritivas deverão ser destacadas (Art. 54, §§ 3º e 4º do CDC); D) Interpretação favorável ao consumidor: a interpretação deverá ser favorável ao consumidor em caso de propiciar entendimento ambíguo (Art. 47 do CDC);

PROTEÇÃO CONTRATUAL E) Execução específica dos contratos de consumo: o juiz poderá adotar os meios necessários para que se atinja os efeitos concretos pretendidos pelas partes – se resolvem em perdas e danos por opção do autor da demanda ou por impossibilidade de tutela específica (Art. 84 do CDC);