ICMS - IMPORTAÇÃO Base legal CF/88 “Art. 155 – IX - incidirá também: a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)”

ICMS - IMPORTAÇÃO Base legal Lei Complementar nº 87/96 “Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: (...) d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido;”

ICMS - IMPORTAÇÃO -Recurso Extraordinário nº 268.586-1 (Rel. Min. Marco Aurélio) Relatório Empresa paulista busca reforma de acórdão do TJ/SP que lhe declarou responsável pelo recolhimento do ICMS-IMP O ICMS-IMP já teria sido recolhido pela empresa importadora, sediada no Espírito Santo; A importação teria sido efetuada pela empresa capixaba e depois os bens transferidos à empresa paulista

ICMS - IMPORTAÇÃO Relatório A importadora é beneficiária do regime FUNDAP As mercadorias foram desembaraçadas no Porto de Santos/SP e remetidas diretamente para o estabelecimento da empresa paulista; Argui que a importação foi realizada pela empresa capixaba que adquiriu a disponibilidade das mercadorias quando do seu desembaraço e em seguida remeteu as mesmas ao estabelecimento da Recorrente

ICMS - IMPORTAÇÃO Voto do Relator – Parte I “Poucas vezes me defrontei com processo a revelar drible maior ao Fisco” O acordo FUNDAP firmado entre as empresas é pródigo na construção de ficções jurídicas para chegar-se à mitigação do ônus tributário No acordo previu-se que a importadora figuraria nas importações como consignatária, simples intermediária, vindo a ser reembolsada de todos os ônus, inclusive tributários

ICMS - IMPORTAÇÃO - Ficou à cargo da Recorrente a definição das mercadorias e a contratação do negócio jurídico no exterior, inclusive com relação ao preço “Onde a lealdade aos princípios básicos à vida democrática, aos princípios assentados na Lei Maior? A toda evidência, tem-se quadro escancarado de simulação.”

ICMS - IMPORTAÇÃO Voto do Relator – Parte II Exame do caso à luz da Constituição Federal O alcance do artigo 155, §2º, IX, a, foi elucidado pelo Plenário nos RE’s 144.660-9/RJ, 192.711-9/SP e 193.8170/RJ, todos relatados pelo Ministro Ilmar Galcão (vencido o Min. Marco Aurélio no primeiro precedente)

ICMS - IMPORTAÇÃO Voto do Relator – Parte II - “a Corte apontou como fato gerador do tributo, revelando-o devido neste momento, o despacho aduaneiro e, em interpretação sistemática do regime da Carta anterior e do regime atual, entendeu como sujeito ativo do tributo aquele no qual situado o porto em que recebidas as mercadorias, em que realizado o despacho aduaneiro. (...)o Colegiado Maior decidiu ser credor do tributo o Estado onde aportada a mercadoria, ficando mitigada a referência a estabelecimento destinatário.”

ICMS - IMPORTAÇÃO Recurso Extraordinário nº 144.660-9 (23/10/96) - Situação Fática Discussão se a autoridade aduaneira federal pode ou não condicionar a liberação da mercadoria importada à comprovação, pelo importador, do pagamento incidente na operação

ICMS - IMPORTAÇÃO Síntese dos votos vencidos 1) Ministro Marco Aurélio - O art. 23 da CF/69 (EC nº 23/83) previu como fato gerador do ICMS-IMP a entrada no estabelecimento da mercadoria importada do exterior; (Súmula 557 do STF) Após a CF/88 o Convênio previsto pelo art. 34 do ADCT poderia cuidar da matéria? Não, a previsão era apenas para o caso de lacuna legislativa, sendo que o ICMS-IMP na CF/88 continua vinculado à entrada da mercadoria no estabelecimento;

ICMS - IMPORTAÇÃO - “A referência ao Estado em que situado visa afastar dúvidas quanto ao trânsito da mercadoria, até ele, por Estados diversos” 2) Ministro Maurício Corrêa - O art. 155, IX, a, somente trouxe à lume o princípio do destino (…) o qual traduz a taxação das importações quando da entrada da mercadoria no território nacional, mas no estabelecimento do importador;

ICMS - IMPORTAÇÃO - “É o princípio do destino que fixa o fato gerador. E isto porque um produto importado por um estabelecimento de Alagoas e depositado provisoriamente num armazén de Pernambuco não outorga a legalidade da cobrança de ICMS por este, mas por Alagoas. O fato gerador do ICMS não é a entrada da mercadoria no país, porém no estabelecimento do destino.” - “A Constituição de 1988 dá fim à grande polêmica provocada por Estados portuários, que se investiam do direito de cobrar o imposto pelo fato de a mercadoria ter sido desembaraçada em porto situado em seu território.”

ICMS - IMPORTAÇÃO Síntese do voto vencedor – Min. Ilmar Galvão A CF/88 não manteve o texto da Carta anterior no que se refere ao ICMS-IMP; Suprimiu a expressão “entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular”; Determinou expressamente caber “o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria”

ICMS - IMPORTAÇÃO - “Desnecessário muito esforço interpretativo para concluir que a necessidade de definição do Estado competente para exigência do ICMS decorreu de alteração introduzida quanto ao elemento temporal referido ao fato gerador do tributo, na hipótese em tela, que deixou de ser o momento da entrada da mercadoria do estabelecimento do importador, para ser o do recebimento da mercadoria”

ICMS - IMPORTAÇÃO “Com efeito, no sistema anterior, em que se tinha a obrigação tributária como surgida no momento da entrada no estabelecimento do importador, não se fazia mister a alusão ao Estado credor, que não poderia ser outro senão o da situação do estabelecimento. Antecipado o elemento temporal para o momento do recebimento da mercadoria, vale dizer, do desembaraço, fez-se ela necessária, tendo em vista que a entrada da mercadoria, não raro, se dá em terminal portuário ou aéreo situado fora dos limites do Estado de destino da mercadoria.”

ICMS - IMPORTAÇÃO - O art. 2º do Conv. 66/88 estipulava duas alternativas para o aspecto temporal do ICMS-IMP: a) entrada da mercadoria no estabelecimento; b) recebimento da mercadoria pelo importador. - Os Estados poderiam, dessa forma, estabelecer o limite temporal em suas normas de incidência. - Por esse motivo, não seria inconstitucional a lei paulista que definiu como sendo o desembaraço o fato gerador do ICMS-IMP, exigindo o seu recolhimento para liberação aduaneira.

ICMS - IMPORTAÇÃO Conclusões: O RE 144.660-9RJ definiu que o fato gerador do ICMS-IMP é o desembaraço aduaneiro, mas não definiu que o imposto é devido ao Estado no qual ocorre o desembaraço. - Caberia à Lei Complementar definir o aspecto espacial do ICMS-IMP

ICMS - IMPORTAÇÃO - Outros precedentes do STF - Ag Reg no RE nº 396.859-9 (Min. Sepúlveda Pertence: 16/11/04) Ementa: “O ICMS incidente na importação de mercadoria é devido ao Estado onde estiver localizado o destinatário jurídico do bem, isto é, o estabelecimento importador: (precedente RE 299.079-5)” - O RE não foi julgado no mérito, mas se refere a processo anteriormente julgado pelo STJ:

ICMS - IMPORTAÇÃO TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE ÁLCOOL CARBURANTE. ENTRADA DA MERCADORIA EM ESTADO DIVERSO DAQUELE DO ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O ADQUIRENTE IMPORTADOR. LEI COMPLEMENTAR 87/96, ART. 11, INC. I, ALÍNEAS 'D' E 'E'. - O sujeito ativo do ICMS é o Estado onde estiver situado o estabelecimento importador, sendo irrelevante se o produto ingressou em Estado diverso ou se a empresa do destino final do produto esteja localizada no Estado em que houve o desembaraço aduaneiro. - Mesmo sem que tenha a mercadoria ingressado em estabelecimento do adquirente, tendo sua circulação ocorrido inteiramente no Estado onde ocorreu sua chegada do exterior, ainda sim, por imposição legal, o Estado importador é que tem direito ao ICMS, pois, apesar de fisicamente interna, a operação deve ser considerada, por ficção, como interestadual. Nesse diapasão o ICMS incidente sobre a saída do produto em razão da venda subsequente feita para a Petrobrás é igualmente devido àqueles mesmos Estados importadores. - Precedente (RESP 256.814/RJ, Relatora MINISTRA NANCY ANDRIGHI, DJ de 11.09.2000, pg. 248). - Recurso especial provido. (RESP 282.262RJ – Primeira Turma)

ICMS - IMPORTAÇÃO - Produtoras de álcool pernambucanas importam a mercadoria, devido a défict de produção, e integram diretamente na refinária da Petrobrás no Rio de Janeiro. O STJ considerou que, apesar da mercadoria não ter ingressado fisicamente no estabelecimento do importador, a operação, mesmo que fisicamente interna, deve ser considerada, por ficção, interestadual. “Na hipótese, mesmo sem que tenha a mercadoria ingressado em estabelecimento do adquirente, tendo sua circulação ocorrido inteiramente no Estado onde ocorreu sua chegada do exterior, ainda sim, por imposição legal, o Estado importador é que tem direito ao ICMS, pois, apesar de fisicamente interna, a operação deve ser considerada, por ficção, como interestadual. Nesse diapasão o ICMS incidente sobre a saída do produto em razão da venda subsequente feita para a Petrobrás é igualmente devido àqueles mesmos Estados importadores”

ICMS - IMPORTAÇÃO - Recurso Extraordinário nº 299.079-5/RJ (Relator Ministro Carlos Ayres Britto) - “O ICMS, incidente na importação de mercadoria, não tem como sujeito ativo da relação jurídico-tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro – momento do fato gerador – mas o Estado onde se localiza o sujeito passivo do tributo, ou seja, aquele que promoveu juridicamente o ingresso do tributo. No presente caso o Estado de Pernambuco. De mais a mais, o dispositivo constitucional, ao se referir a “estabelecimento destinatário”, não especifica o tipo de estabelecimento: se é final, ou se não é.”

ICMS - IMPORTAÇÃO Conclusões: - O RE nº 268.586/SP não alterou a jurisprudência do Tribunal, sendo decorrente das especificidades do caso concreto. - A orientação do STF continua nos termos do posicionamento do Mnistro Carlos Ayres, conforme comprova o voto do Ministro Cezar Peluso:

ICMS - IMPORTAÇÃO “O termo destinatário, contido no trecho final do art. 155, §2º, IX, a, da Constituição, deve ser lido em consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inciso II do caput do art. 155, outorga ao Estado de competência para instituir ICMS na importação. Ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc…”

ICMS - IMPORTAÇÃO “Debaixo do ato material da importação, devem discernir-se, pelo menos, duas situações ou hipóteses: i) o importador é o próprio destinatário da importação, porque, como figurante do negócio jurídico subjacente, compra para uso próprio ou para revenda; ou ii) o importador é contratado, mediante outro negócio jurídico de compra e venda entre o adquirente, que é o destinatário da mercadoria, e o vendedor, estabelecido no estrangeiro.

ICMS - IMPORTAÇÃO “Em ambas as hipótese, o local do desembaraço não tem relevância alguma para efeito de identificação do sujeito passivo do tributo, mas tão-só para determinação do aspecto temporal da regra matriz de incidência, ou seja, para definir o momento em que o tributo se considera devido, conforme bem observou o Min. Carlos Brito, no RE nº 229.079.”