DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO CLAUDIO DOS PASSOS SOUZA

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2- O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO No Brasil, o Estado tem o dever de instituir procedimentos com o objetivo de investigar a legalidade dos atos administrativos com base no disposto na Constituição Federal de 1988, especificamente através do seu artigo 5º, XXXIV “a” , LIV e LV. Apesar de o controle da legalidade constituir uma especialidade do Poder Judiciário, esta função não lhe é exclusiva cabendo também à administração acompanhar a legalidade de suas ações.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO Nas atividades relativas aos interesses fiscais do Estado, esse controle é efetuado através do processo administrativo tributário que se constitui como uma forma alternativa de solucionar conflitos tributários existentes entre a administração pública e seus administrados. Através dele, são assegurados ao Estado meios para cobrar os tributos, ao mesmo tempo em que é permitida a manifestação do contribuinte a respeito desta cobrança de modo a que ele venha a pagar somente o que estiver determinado em lei, impedindo os abusos ou arbitrariedades por parte do Poder Público.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.1-Distinção entre processo e procedimento no âmbito tributário No que diz respeito à matéria tributária, entende-se que procedimento administrativo constitui-se na seqüência lógica de atos que culminam com a emissão do lançamento ou a conclusão de que o contribuinte se encontra em situação regular. Já o processo, surge para a solução de controvérsia, quando há inconformismo do contribuinte com o ato de lançamento praticado pela administração. ou aplicação de multa por descumprimento de uma obrigação acessória.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO Convém ressaltar que existem doutrinadores que fazem a divisão atividade administrativa fiscal relacionada aos interesses fiscais da seguinte forma: uma oficiosa, também chamada de não contenciosa e outra contenciosa, fases estas que correspondem respectivamente a procedimento e processo segundo o pensamento anteriormente demonstrado. Saliente-se que foi este o entendimento que foi adotado nesta disciplina, por achar que ela é mais adequada em termos doutrinários.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.2 FASE OFICIOSA OU NÃO CONTENCIOSA Nesta fase, a autoridade administrativa pratica atos de ofício visando a aplicação da legislação tributária ao fato concreto, e pode resultar na individualização da obrigação tributária que ocorre através do lançamento. Nesta fase, os atos são unilaterais por parte da administração e qualquer intervenção por parte do contribuinte tem caráter apenas de mera obrigação informativa.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO Um dos principais procedimentos ocorridos nesta fase é a fiscalização do cumprimento das normas tributárias relativas aos Tributos. Ela compete privativamente às Secretarias da Fazenda dos municípios e dos Estados e ao Ministério da Fazenda e é realizada através dos auditores fiscais. No curso do levantamento fiscal devem ser observados os prazos que fluirão a partir da data da ciência e serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, somente sendo considerados os dias de expediente normal.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.2.1 FASES DA FISCALIZAÇÃO 2.2.1.1 - Início da ação fiscal O procedimento fiscal se inicia com o primeiro ato de ofício escrito, praticado por servidor competente, sendo cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto. Geralmente isto ocorre com a lavratura do Termo de Ação Fiscal no qual são relacionados todos os documentos necessários para o desenvolvimento da ação fiscal e é determinado o prazo para o atendimento da solicitação.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO A fiscalização é também considerada como iniciada, quando acontecer uma das seguintes situações: A) a apreensão de notas fiscais, livros ou quaisquer documentos; b) a intimação, por escrito, do contribuinte, seu preposto ou responsável, para prestar esclarecimentos, exibir elementos solicitados pela fiscalização ou efetuar o recolhimento de tributo; C) A lavratura de auto de infração e/ou da notificação fiscal de lançamento.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO OBSERVAÇÕES O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação a obrigações tributárias vencidas, não se considerando espontâneo o recolhimento efetuado após o início de qualquer procedimento administrativo ou de fiscalização. Caso exista algum motivo que justifique a não apresentação da documentação ou informação dentro do prazo estabelecido pela fiscalização, o contribuinte deverá fazer a justificativa por escrito.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.3.1.1 - Apuração do débito tributário Para a verificação do cumprimento efetivo parte do contribuinte das obrigações principais e acessórias, o preposto fiscal deve ter livre acesso ao seu estabelecimento. Para tanto ele deve identificar-se através da exibição de identidade funcional aos encarregados diretos e presentes ao local, a qual não poderá ser retida em qualquer hipótese, sob pena de ficar caracterizado o embaraço à fiscalização.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO As pessoas sujeitas à fiscalização devem exibir ao servidor fiscal, sempre que por ele exigidos, independentemente de prévia instauração de processo, os produtos, livros das escritas fiscal e geral e todos os documentos, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização. Na realização dos exames fiscais deverá ser convidado o proprietário do estabelecimento ou seu representante para acompanhar os trabalhos de fiscalização, ou indicar pessoa que o faça, e, em caso de recusa, lavrará termo desta ocorrência.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.3.1.3 – Encerramento da fiscalização Encerrados os exames e diligências necessárias para verificação da situação fiscal do contribuinte, o servidor lavrará, um termo circunstanciado do que apurar, mencionando as datas do início e de término do período fiscalizado e os livros e documentos examinados, concluindo com a enumeração dos tributos devidos e das importâncias relativas a cada um deles separadamente, indicando a soma do débito apurado ou se for o caso, da constatação de situação regular do contribuinte.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.3.3- O auto de infração e a notificação fiscal de lançamento As notificações fiscais de lançamento (NFL) e os autos de infração (AI) são provenientes do resultado da ação fiscalizadora dos Auditores Fiscais e no município de Salvador são utilizados, respectivamente, para a cobrança de obrigações tributárias principais, bem como das multas referentes a seu atraso e para a exigência de penalidades pecuniárias relativas ao descumprimento de obrigações acessórias .  

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO As NFL e os AI deverão ser lavrados com precisão e clareza, sem entrelinhas, emendas e rasuras, privativamente, pelo auditor fiscal, sendo entregue uma cópia ao notificado/autuado e deverão esclarecer de uma só vez a situação apurada, contendo no mínimo os seguintes elementos considerados essenciais: A) A qualificação do notificado/autuado ; B) O local, a data e a hora da lavratura; C) A descrição clara e precisa do fato;

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO D) A disposição legal infringida, a penalidade aplicável a alíquota utilizada, a tabela de receita e por exemplo no caso do ISS o item da Lista de Serviços; E) A determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la F) A assinatura do auditor, a indicação de seu cargo ou função e o número da matrícula.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO O processamento do AI e da NFL , terá curso histórico e informativo, com as folhas numeradas e rubricadas, e os documentos, informações e pareceres serão juntados em ordem cronológica, sendo vedado no mesmo documento a capitulação de infrações referentes a tributos distintos. As omissões ou irregularidades do AI e da NFL, não importarão em nulidade do processo quando deste constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a infração e o infrator, e as falhas não constituírem vício insanável.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.3.4 - A consulta e seus efeitos A consulta fiscal tem por finalidade sanar um estado de incerteza do administrado quanto á conduta que a administração pública entende deva ser adotada em face de determinada situação de fato. É um instituto orientador, de natureza preventiva e caracteriza, o reconhecimento da administração da necessidade que existe de esclarecer dúvidas do contribuinte a respeito da interpretação e aplicação da legislação tributária, bem como sobre o modo mais cômodo e seguro de lhe dar cumprimento.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO A decisão proferida na consulta reforça a garantia da segurança jurídica, pois facilita aos que estão sujeitos ao cumprimento de obrigação tributária, o conhecimento e a compreensão de normas que os afetam, aos lhe ser antecipada a interpretação que a Administração tem em relação ao tratamento jurídico aplicável aos fatos consultados.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO Existem algumas situações em que a consulta não produzirá efeitos como por exemplo: A) Quando for feita por quem tiver sido intimado a cumprir obrigações relativas ao fato objeto da consulta ou estiver sob procedimento fiscal iniciado para apurar fatos que se relacionem com a matéria consultada; B) Quando o fato já houver sido objeto de decisão anterior ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte o consulente;

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO C) Quando o fato estiver disciplinado em ato normativo publicado antes de sua apresentação; D) Quando o fato estiver definido ou declarado em disposição literal na legislação tributária; E) Quando não descrever, completa e exatamente, a hipótese a que se referir, ou não contiver os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão for escusável, a critério da autoridade julgadora.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.3.5 - Embaraço a ação fiscal Qualquer atitude do sujeito passivo que impeça ou dificulte o trabalho do auditor caracterizar-se-á como um embaraço a ação fiscal, ficando a pessoa sujeita a fiscalização, obrigada a recolher uma multa por este motivo. São exemplos destas atitudes a não exibição dos documentos solicitados, o impedimento do acesso da fiscalização às dependências internas do estabelecimento e o constrangimento físico ou moral ao auditor fiscal.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO Segundo Eduardo Maciel Ferreira Jardim, embaraço é: “qualquer atitude do contribuinte no sentido de opor resistência a atividade de fiscalização tributária. Tal fato se configura infração administrativa passível de penalidade agravada, além de caracterizar crime previsto nos arts. 329, 330 e 331 do CP”. Segundo Silveira Bueno embaraço é “impedimento, dificuldade, obstáculo, estorvo”.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO De acordo com Plácido e Silva, embaraço “ derivado, segundo alguns, do espanhol embarazo (impedimento),e na opinião de outros, do francês embarras (impedimento, obstáculo), é, na terminologia jurídica, aplicado na acepção de impedimento ou obstáculo criado à execução de um ato ou ao exercício de um direito. Mas, para que o embaraço possa ser emanado na sua força de impedimento, que possa obstar o exercício ou execução de alguma coisa, necessário que se mostre invencível, de modo que não possa ser removido pela pessoas impedida da ação”.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.3.6 - Apreensão de documentos No decorrer da fiscalização, quando necessário, o auditor fiscal pode reter , documentos fiscais e extrafiscais para análise fora do estabelecimento do contribuinte, mediante a lavratura de termo de retenção. Os referidos documentos poderão também ser apreendidos, desde que constituam prova de infração da lei tributária, quer estejam em poder do contribuinte ou de terceiros.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO Os documentos e bens apreendidos poderão ser restituídos ao interessado, desde que a prova da infração possa ser feita através de fotocópia autenticada ou por outros meios, ou mediante depósito da quantia exigível, arbitrada pela autoridade competente. Convém salientar que uma vez efetuado o lançamento e documentada a prática de eventuais infrações, os livros e documentos não podem continuar retidos ou apreendidos, como forma de coagir o sujeito passivo ao pagamento do crédito tributário.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 2.3.8 Arbitramento da base de cálculo O arbitramento é um instrumento através do qual o auditor fixa valores para a base de cálculo do imposto, utilizando critérios que devem ser claramente descritos. Ele pode ser utilizado por exemplo nas seguintes situações: A) O contribuinte não dispuser ou não apresentar ao servidor fiscal, os elementos de contabilidade, ou outros dados que comprovem a exatidão da receita tributável, inclusive nos casos de roubo, perda, extravio ou inutilização dos livros e documentos.

DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO B) Houver fundada suspeita de que os documentos fisco-contábeis tenham sido adulterados, ou não cumpram as suas formalidades legais; Quando houver necessidade de utilização do arbitramento normalmente é necessário a autorização do pessoa responsável por coordenar a fiscalização, bem como a lavratura de um termo circunstanciado em que o servidor fiscal indicará, de modo claro e preciso, os critérios que adotou para arbitrar a base de cálculo do tributo.