Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência O sistema brasileiro de defesa da concorrência é composto por três entes da Administração Pública: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE); b) Secretaria do Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE); c) Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE);

A SDE é o principal órgão investigador de condutas anticoncorrenciais. Emite pareceres não vinculantes sobre o controle das estruturas. - A SEAE, também emite pareceres não vinculantes a respeito de transações sujeitas ao controle das estruturas, tem poderes amplos no monitoramento de preços, nos diversos setores de economia. CADE é uma autarquia, criada pela Lei 8884;94, que exerce funções de tribunal administrativo. É composto por sete Conselheiros, sendo um deles o Conselheiro-Presidente. As decisões do CADE são definitivas na esfera administrativa, questões relacionadas ao controle de estruturas e condutas.

Controle efetuado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. a) Controle das estruturas: configura o exame preventivo realizado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência com relação às transações que resultem em concentração econômica, ou de qualquer forma possam afetar a livre concorrência, como a formação de joint ventures, a prática de operações societárias ou a compra de ativos de uma determinada empresa. b) Controle das condutas: é a função exercida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, no que se refere à repressão dos atos lesivos à livre concorrência

A Lei 888/;94, prevê em seu art. 3º, que o CADE é um órgão judicante, com jurisdição em todo território nacional, mas ele não é órgão detentor de jurisdição. O CADE não tem poder normativo, não é uma agência reguladora. A Lei 8884;94, não lhe dá competência para formular normas de direito material. As regras contidas nas Resoluções, não são normas de instrução processual, são regras de condução do processo na autarquia (CADE). A Lei refere-se às atribuições do CADE, que serão estendidas a todo o território nacional. O controle de legalidade da atividade do CADE, em última instância, será realizado pelo Judiciário. Observar, que as Resoluções do CADE não se confundem com súmulas.

Anexo I, Resolução 20, de 09/06/1999, CADE estabelece as práticas restritivas horizontais e verticais As práticas restritivas horizontais, tentam reduzir ou eliminar a concorrência no mercado, seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a preços ou outras condições, seja praticando preços predatórios. Em ambos os casos, visam de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente, o aumento de poder de mercado ou criar condições para exercê-lo com maiores facilidades. As quatro espécies de práticas restritivas horizontais, mais comuns, pela Resolução 20 são: a) Cartéis: “acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio”.

b) Outros acordos entre empresas: “restrições horizontais que envolvam apenas parte do mercado relevante e/ou esforços conjuntos temporários voltados à busca maior eficiência, especialmente produtiva ou tecnológica”. c) Ilícitos de associações profissionais: “quaisquer práticas que limitem injustificadamente a concorrência entre os profissionais, principalmente mediante conduta acertada de preços”. d) Preços predatórios: “prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista”.

As práticas restritivas verticais, segundo anexo I, Resolução 20, são aquelas “impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em determinado mercado (de origem) sobre mercados relacionados verticalmente – a “montante” ou a “jusante” ao longo da cadeia produtiva (mercado alvo)”. A oferta de bens ao consumo exige um escalonamento, que vai da captação dos insumos e da matéria-prima necessária à fabricação dos bens, até a colocação do produto ao alcance do usuário final. Na verticalidade de produção, podem surgir práticas verticais que impõem conseqüências lesivas ao bom funcionamento do mercado relevante. A mesma coisa pode-se dizer, ao fornecimento de serviços.

Segundo a Resolução 20, em casos de restrições verticais é preciso fazer uma análise. Tais práticas pressupõem a detenção de poder econômico, que influência no mercado de origem, como no mercado alvo, configurando risco de prejuízo à concorrência. Mas, quando propiciam eficiência econômica, de acordo com o princípio da razoabilidade, deve-se ponderar os efeitos. O Anexo I, apresenta uma lista não exaustiva das situações mais comuns que podem merecer a atenção do CADE: Fixação, pelo produtor, de preços de revenda a ser praticado pelos distribuidores ou revendedores. b) Restrições territoriais, em que o produtor estabelece limites geográficos para a atuação dos distribuidores ou revendedores.

c) Acordos de exclusividade, em que o comprador fica proibido de vender bens ou serviços de concorrentes. d) Recusa de negociação, em que o fornecedor ou comprador de determinado bem ou serviço estabelece unilateralmente as condições do negócio, em geral a um distribuidor, revendedor ou fornecedor, “eventualmente constituindo uma rede própria de distribuição/revenda ou de fornecimento”. e) Venda casada, em que o ofertante de determinado bem ou serviço impõe para a sua venda a condição de que o comprador também adquira um outro bem ou serviço. f) Discriminação de preços, em que o produtor fixa preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, dependendo do comprador, elevando seus lucros indevidamente.

Controle Estrutural exercido pelo CADE significa que o órgão desempenha não apenas uma função de repressão, mas também o de prevenção na área concorrencial, porque trata-se de uma inovação da Lei 8884/94, em relação aos sistemas anteriores. Na prática, os principais atos levados ao controle do CADE, são os previstos no parágrafo 3º, do art. 54, ou seja, os atos de concentração econômica. São atos de concentração econômica sujeitos ao controle do CADE, de acordo com a legislação brasileira, qualquer fusão ou incorporação de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% de um mercado relevante ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). Tais atos devem ser apresentados a SDE com antecedência à sua conclusão ou 15 dias após realizado, sob pena de multa e processo administrativo.

Resolução 15 do CADE, estabelece o procedimento para notificação de atos de concentração. O parágrafo 1º do art. 54, da Lei 8884/94, especifica os casos em que o CADE, poderá autorizar os atos a ele submetidos: o ato deve ter por objetivo aumentar a produtividade; ou melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; b) os benefícios decorrentes do ato devem ser distribuídos equanimemente entre os empresários envolvidos e os consumidores; c) o ato não pode implicar eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; d) o ato deve observar os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

Regra da razoabilidade para os atos de concentração Se o ato for necessário á economia nacional e ao bem comum e não importar prejuízo ao consumidor, poderá o CADE admitir que apenas três dos quatro requisitos sejam satisfeitos. De acordo com o inciso XVII, do art. 7º, Lei 8884/94, o CADE deve responder as consultas sobre matérias de sua competência, regulada pela Resolução 18, CADE. Controle de condutas O controle é realizado por meio de aberturas de um inquérito administrativo para apuração de ilícitos concorrenciais, seguido de um processo administrativo. Qualquer pessoa interessada pode efetuar representação perante a SDE, informando sobre a prática violadora da ordem econômica. A SEAE, pode conduzir investigações relativas a possíveis ilícitos concorrenciais. Normalmente, começam com reclamações de consumidores. Vai em buca de provas para as averiguações preliminares. Segundo o artigo 29 da Lei 8884/94, os prejudicados, por si ou pelos legitimados, poderão ingressar em juízo, para defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, para cessação de práticas infrativas à ordem econômica.

Cabe observar certas medidas intermediárias entre aprovação de atos de concentração e sua denegação, por meio de instrumentos de compromisso ou acordo. Em primeiro lugar, há o caso do Compromisso de Desempenho, previsto no art. 58 da Lei nº 8.884/94, para os casos em que aprova um ato de concentração mediante a satisfação de algumas exigências e condições. A principal condição é o atingimento de metas de desempenho, visando minimizar possíveis efeitos anticoncorrenciais do ato e permitir que os eventuais ganhos de eficiência sejam canalizados para o consumidor final. Tem-se adotado a saudável prática, em alguns casos, de se realizar uma negociação antecipada das condições para a efetivação da concentração, mediante a interveniência direta do Conselheiro Relator.

Há também o caso do Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação (APRO), previsto na Resolução CADE nº 28, de 24 de julho de 2002, que trata dos procedimentos relativos às medidas cautelares perante a autarquia. A finalidade do APRO é a de evitar que a operação adquira efeitos irreversíveis, impedindo a atuação eficiente do CADE no cumprimento da legislação concorrencial. A medida cautelar poderá ser requerida pela SEAE, SDE, Procuradoria do CADE ou qualquer legítimo interessado no ato de concentração sob análise. O Conselheiro-Relator, ao apreciar a medida cautelar, poderá tomar as medidas que julgar adequadas para preservar a reversibilidade do ato de concentração, nelas se incluindo o APRO. Para tanto, o APRO poderá ser firmado, até a decisão de concessão ou indeferimento da medida cautelar.

As cláusulas do APRO devem conter o compromisso de que as partes se abstenham, até o julgamento do ato de concentração, de praticar quaisquer novos atos decorrentes do contrato já realizado, e em particular: qualquer alteração de natureza societária; alterações nas suas instalações físicas e detenção de ativos; descontinuar a utilização de marcas e produtos; alterações nas estruturas, logística e práticas de distribuição e comercialização; mudanças administrativas nas empresas que impliquem dispensa de mão-de-obra e transferência de pessoal entre seus estabelecimentos de produção, distribuição, comercialização e pesquisa, quando caracterizadas como objetivando a integração das empresas das requerentes; interrupção de projetos de investimento preestabelecidos em todos os setores de atividade da empresa adquirida e de implementação de seus planos e metas de vendas. De acordo com a Resolução 28, o fundamento legal do APRO se encontra nos arts. 55 e 83 da Lei nº 8.884/1994 e nos arts. 5º e 6º da Lei nº 7.347/1985.