O Instituto da Mediação de Conflitos no Contexto da Guarda Compartilhada Samantha Pelajo & Olivia Fürst FND - UFRJ 10.09.09

Constituição da República de 1988 UMA MUDANÇA DE PARADIGMA NO DIREITO DE FAMÍLIA

A Família como Base da Sociedade ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A FAMÍLIA, BASE DA SOCIEDADE, TEM ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO.

Especial Proteção à Família NA PESSOA DE SEUS MEMBROS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS Função Social da Família FAMÍLIA TUTELADA SE E NA MEDIDA EM QUE CUMPRE SUA FUNÇÃO SOCIAL

Os Elementos Essenciais à Configuração Familiar AFETO SOLIDARIEDADE PROTEÇÃO MÚTUA RESPEITO CONSIDERAÇÃO

Princípios Constitucionais CONVIVÊNCIA FAMILIAR PLENA Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Princípios Constitucionais PARENTALIDADE RESPONSÁVEL Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Princípios Constitucionais MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Princípios Constitucionais IGUALDADE ‘substrato material da dignidade’ Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (...).

Fundamento de Validade da Ordem Jurídica DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA liberdade – igualdade – solidariedade – integridade psicofísica Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana

A Previsão Legal do Exercício da Guarda para os casos de consenso - antes de 13 de agosto de 2008 - Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

A Previsão Legal do Exercício da Guarda para os casos de consenso - a partir de 13 de agosto de 2008 - Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o  Compreende-se (...) por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe (...).

Art. 1.589, do Código Civil/ 2002. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Art. 53, do Estatuto da Criança e do Adolescente Art. 53, do Estatuto da Criança e do Adolescente. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho (...). Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.

A Previsão Legal do Exercício da Guarda para os casos de dissenso - antes de 13 de agosto de 2008 - Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: A Previsão Legal do Exercício da Guarda para os casos de dissenso - a partir de 13 de agosto de 2008 - Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

A Guarda Compartilhada como regra geral, em não havendo consenso

Guarda ou Responsabilidade? Responsabilidade Compartilhada ou Responsabilidade Alternada? PAI (EXCLUSIVAMENTE) PROVEDOR? MÃE (ÚNICA) CUIDADORA? Visita ou Convivência? 18

Conclusões do V Congresso Brasileiro de Direito de Família do IBDFam A Guarda Compartilhada: “prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais. Respeita a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos menores. Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre os adultos. (...).”

Guilherme Calmon Nogueira da Gama “A modalidade de guarda compartilhada objetiva perpetuar a relação da criança ou do adolescente com seus dois pais, (...) permitindo o resguardo do melhor interesse do menor, e assegurando a igualdade dos gêneros – homem e mulher – no exercício da autoridade parental. (...)”

Guilherme Calmon Nogueira da Gama “É ponto pacífico que a clássica e tradicional guarda exclusiva, uniparental, não estimula os laços paterno-materno-filiais, sendo prejudicial aos menores. (...) Apesar de não estarem mais unidos na conjugalidade, os ex-cônjuges manterão um vínculo até o fim de suas vidas: a biparentalidade sobre os filhos comuns. O princípio da paternidade responsável e a observância da dignidade da pessoa dos seus filhos impõem o melhor cumprimento de suas funções de pai e de mãe voltado ao pleno desenvolvimento físico, psíquico e existencial dos menores. A responsabilidade é conjunta, e não de apenas um deles, daí porque o modelo uniparental de guarda não pode mais prevalecer, ao menos com a importância que lhe foi atribuída em outros tempos. Daí a necessidade da adoção de nova fórmula que permita o cumprimento do comando constitucional, repartindo equitativamente as atribuições no exercício da autoridade parental.”

Qual o significado da expressão ‘sempre que possível’?

Significativo Desequilíbrio DE POSSIBILIDADES OU DE DISPONIBILIDADES... Formas de Dissenso DO CASAL CONJUGAL? OU DO PAR PARENTAL? 23

Esta situação poderá induzir a criança ao afastamento do outro. Evandro Luiz Silva “(...) o estabelecimento da guarda independe da relação entre os ex-cônjuges. Os problemas desta relação interferirão independente de ser a guarda exclusiva ou compartilhada. (...) (...) se os pais estão em litígio, os problemas de obstrução de contato com o progenitor que não detém a guarda podem ficar explícitos para a criança, pois a própria palavra ‘visita’ já é por si só restritiva, e o progenitor que detém a guarda já será legalmente considerado ‘mais importante’, já que é ele que tomará as decisões na vida da criança, tendo isso um peso simbólico considerável. Esta situação poderá induzir a criança ao afastamento do outro. Logo, mesmo em litígio, a guarda compartilhada – em termos psicológicos, é a melhor solução para os filhos.

Evandro Luiz Silva Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idéia que um progenitor faça do outro, ou seja, que a criança forme sua própria verdade na relação com seus pais. (...) E, para que a criança conheça intimamente seus pais, não bastam algumas horas de visita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas etc. Temos que estar atentos que, no estabelecimento da guarda, o que devem se priorizar são os vínculos existentes entre a criança e seus pais e não a relação do ex-casal, pois as desavenças destes farão com que nenhum tipo de guarda seja satisfatório. (...) vincular o estabelecimento da guarda compartilhada ao bom entendimento dos pais é um engano (...).”

Possíveis Receios COMO FICA A DIVISÃO DO TEMPO? OS FILHOS TERÃO DUAS MORADIAS? PAI E MÃE VÃO DESTINAR AOS FILHOS O MESMO CUIDADO? E A PREVISÃO DE ALIMENTOS? 26

O referencial a não ser perdido é o dos pais. Evandro Luiz Silva “Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges, para que a criança não perca o referencial do lar é um equívoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono”

Leila Maria Torraca Brito “Entende-se também que, após a separação conjugal, a criança deve se sentir em casa tanto na residência de seu pai quanto na de sua mãe, identificando cada um desses espaços como um porto seguro onde sente firmeza para ancorar suas alegrias, tristezas e dificuldades. Se os genitores não querem ser qualificados ou rotulados como visitantes, a criança também não deve se identificar como visita na casa de um dos pais, onde possui colchonete para um eventual pernoite ou, ainda, aonde vai com dia e hora estabelecidos previamente. Não se pode desprezar que o vínculo principal a ser mantido com o pai e com a mãe, e não com o domicílio ou imóvel. Como afirma Malcom Montgomery, imaginar que disciplina é ter uma casa com horários e rotinas em que a criança repete mecanicamente os mesmos atos e que só isso gera segurança e autonomia não passa de ingênua fantasia.”

Pai e Mãe como Referenciais Fundamentais na Vida de seus Filhos A família não mais pode ser pensada de forma dividida, ela é um sistema em que os integrantes exercem funções complementares. [Giselle Groeninga - psicóloga] 29

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

O Instituto da Mediação de Conflitos como Instrumento de Concretização da Guarda Compartilhada

A Mediação de Conflitos E SUAS CARACTERÍSTICAS PRECÍPUAS autonomia da vontade postura colaborativa protagonismo na participação autoria na identificação de soluções visão sistêmica do conflito visão prospectiva soluções de mútuo benefício restauro da relação social

Eliana Riberti Nazareth “O trabalho atento, ético e cuidadoso do mediador estimula as pessoas a retomarem suas vidas como agentes da própria história.”

A Mediação de Conflitos E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Preâmbulo da Constituição Princípio da Igualdade Princípio da Liberdade Princípio da Solidariedade Princípio da Integridade Psicofísica Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Princípio da Convivência Familiar Plena Princípio da Parentalidade Responsável Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente 34

Inafastabilidade do Controle Jurisdicional Princípios Constitucionais ACESSO À JUSTIÇA ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA adequada – efetiva – tempestiva Inafastabilidade do Controle Jurisdicional Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

O Procedimento da Mediação Os Princípios de Harvard Propósitos Mediação Técnicas Ampliação e negociação de alternativas Documentos C O M U N I A Ç Ã N E G O C I A Ç Ã Ampliação da pauta Interesses Necessidades Valores Negociação da pauta Negociar interesses e não posições Construir soluções de benefício mútuo Relato das histórias Pautas Objetiva Subjetiva Compromisso Criar critérios objetivos Discriminar a questão da relação Explicar a dinâmica da Mediação a partir do Quadrante de Harvard, oferecendo ao término da exposição do power point uma visão panorâmica da riqueza do instituto. Entrevistas conjuntas e privadas Inclui diferentes perspectivas de justiça Discurso de abertura Encerramento Termo de Mediação Termo de Participação Convênio de Confidencialidade Termo de Independência Pré-Mediação Fonte: MEDIARE

A Divisão de Atribuições na Guarda Compartilhada Cuidados com a constituição física dos filhos

Cuidados com a constituição moral e intelectual dos filhos Cuidados com a formação dos filhos

O casal conjugal pode ter se desfeito... ...mas o casal parental não deve se desfazer nunca... A cooperação entre pai e mãe é fundamental na formação dos filhos.

Obrigadas! pelajo.furst@gmail.com