Alienação Fiduciária em Garantia Prof. Dr. Marcus Elidius Michelli de Almeida

CONCEITO “É O NEGÓCIO JURÍDICO PELO QUAL O DEVEDOR, PARA GARANTIR O PAGAMENTO DA DÍVIDA, TRANSMITE AO CREDOR A PROPRIEDADE DE UM BEM, RETENDO-LHE A POSSE DIRETA, SOB A CONDIÇÃO RESOLUTIVA DE SALDÁ-LA” (WALDIRIO BULGARELLI).

FORMA  validade Bilateral Oneroso Acessória Formal Instrumento público/particular Conteúdo mínimo – art. 1.362, CC Registro  efeito erga omnes

Caráter duplo-obrigacional Direito de crédito Direito de garantia C A B Obrigação principal Ex.: empréstimo $$$$$$ Obrigação originária pretérita. Ex.: compra de carro

NATUREZA JURÍDICA Direito real de garantia É uma fórmula engendrada para reforçar as garantias dos financiamentos realizados através de sociedades financeiras, para as quais não eram bastante as tradicionais garantias asseguradas pelo penhor ou pela venda com reserva de domínio. Necessidade mercadológica: alienação fiduciária pode ser aplicada a outras modalidades (leis esparsas)..

HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO Artigo 66, Lei nº 4.728/65  falha no aspecto processual. QUAL A AÇÃO CABÍVEL? Ação de reintegração de posse Imissão de posse Ação de venda com reserva de domínio Ação de depósito Busca e apreensão

HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO Reformulação do art. 66 dada pelo Decreto-Lei nº 911/69: “A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que incumbem de acordo com a lei civil e penal”.

HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO Mais recentemente a Lei nº 10.931/04 deu nova redação aos dispositivos do Decreto-Lei nº 911/69.

DESDOBRAMENTO DA POSSE DO BEM CC/02, §2º, artigo 1.361. a) CREDOR posse indireta domínio resolúvel b) DEVEDOR (FIDUCIANTE): posse direta e depositário (depósito legal) sujeito às responsabilidades, nos termos da lei.

DO INADIMPLEMENTO Art. 4º: Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito.

DIREITOS DO CREDOR (FIDUCIÁRIO) Busca e apreensão, com rito sumário e defesa limitada; Ação de depósito (art. 4º); Ação executiva ou executivo fiscal; Na falência: pedido de restituição (art.85, LRF); Poderá vender a coisa a terceiro, independentemente de leilão, hasta pública ou avaliação prévia, salvo disposição contrária expressa no contrato – art. 2º;

DIREITOS DO CREDOR (FIDUCIÁRIO) Incluir no crédito: principal + juros e comissões, além de taxas, cláusula penal e correção monetária - art. 2º, §1º ; Efetivação da mora: simples vencimento do prazo para pagamento  podendo ser comprovada com carta registrada (Cartório de Títulos e Documentos ou Protesto do Título - art. 2º, §2º); A mora implica no vencimento automático de todas as obrigações contratuais (art. 2º, §3º); Se o bem não for encontrado – busca e apreensão convertida em ação de depósito – PEDIDO DE PRISÃO (art. 4º) .

DIREITOS DO “INFELIZ” FIDUCIANTE (DEVEDOR) Terá direito à purgação da mora em 05 dias (art. 3º, §1º). Terá direito ao saldo do bem vendido pela financeira (se houver), depois de descontado todo o rol de despesas.

DO BEM OBJETO DO CONTRATO Bem móvel/ infungível  art. 1.361, CC/02. Ações da S/A (art. 113, LSA). Bem imóvel  arts. 22 a 33 da Lei nº 9.514/97, que instituiu o sistema de financiamento imobiliário.

COISA MÓVEL Alienação fiduciária de bem próprio? Sim. Salvo se estes bens forem para o consumo – ou matéria prima destinada a transformação – não se prestam e tornam ineficaz a garantia real constituída – os bens de consumo imediato ou perecíveis não servem para a constituição de garantia fiduciária (Arnaldo Rizzardo). Súmula 28 do STJ: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”

DO REGISTRO DO CONTRATO Validade do contrato: arquivado no Reg. de Títulos e Documentos do domicílio do Devedor (antes era do credor), sob pena de não valer contra terceiros. Veículo automotor: deve constar no Certificado de Registro a Alienação Fiduciária em Garantia (art. 1.361, §1º, CC). Súmula 92: “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor”

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO Como MEDIDA CAUTELAR, a Busca e Apreensão exige fumus boni iuris e periculum in mora. NÃO há necessidade da comprovação do fumus e do periculum  legislação pertinente determina concessão da liminar. Requisitos: Prova do Contrato Prova do inadimplemento ou mora

DA MORA Mora = inadimplemento relativo Comprovação? Sim. Mesmo sendo ex re (mora decorrente do prazo), o devedor deve ser notificado. Súmula 72 do STJ: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”

COMPROVAÇÃO DA MORA A Mora é provada mediante: Protesto do título de dívida vinculado ao contrato; Notificação do devedor através do Reg. de Títulos e Documentos. (art. 2º, §2º). Notificação por carta, com aviso de recebimento, desde que enviada pelo Oficial de Títulos e Documentos (jurisprudência).

SÍNTESE Devedor tem 5 dias da intimação da Liminar para purgar a mora; Sem purgação  consolida a propriedade  alienação do bem (exceção ao art. 1.365, CC); Contestação: 15 dias.

SENTENÇA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO Da sentença cabe APELAÇÃO art. 3º, §5º. PROCEDÊNCIA  ok. IMPROCEDÊNCIA: Eficácia suspensa; Credor condenado à multa de 50% do valor original do contrato devidamente atualizado no caso de já ter ocorrido a alienação do bem (art. 3º, §6º); Eventuais perdas e danos (admitiu-se o risco de eventual revogação da liminar) – art. 3º, §7º.

DA POSIÇÃO CONTRÁRIA Alguns autores e parte da jurisprudência entendem que o referido dispositivo legal é inconstitucional, pois fere a liberdade do juiz (princípio da convicção racional do juiz) e, em razão disso, ofenderia o princípio do devido processo legal.

QUESTÕES CONTROVERTIDAS _______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E A PRISÃO CIVIL STJ – NÃO STF – NÃO (RE 466343/SP): O status normativo supralegal conferido ao Pacto de San José da Costa Rica torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante (posicionamento não unânime do Pleno do STF, dez/2008).