Tributação das Sociedades em Conta de Participação Eduardo Maneira 1º/09/2016

Sociedade em Conta de Participação Conceito “A sociedade em conta de participação (CC, arts. 991 a 996) possui características excepcionalmente próprias, no cenário das sociedades do direito brasileiro, seja por sua despersonalização, seja por seu caráter de sociedade secreta. Quando duas ou mais pessoas se associam para um empreendimento comum, poderão fazê-lo na forma de sociedade em conta de participação, ficando um ou mais sócios em posição ostensiva e outro ou outros em posição oculta (chamam-se estes sócios participantes). Por não ter personalidade jurídica, a sociedade em conta de participação não assume em seu nome nenhuma obrigação.” (Fábio Ulhoa)

Sociedade em Conta de Participação Código Civil Art Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Questão tributária: oponibilidade da “irresponsabilidade” do sócio participante ao Fisco – análise de simulação.

Sociedade em Conta de Participação Código Civil Art A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Art O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. Questão tributária: comprovação de sociedade formalizada sem documento entendido como “correto” pelo Fisco.

Sociedade em Conta de Participação Código Civil Art A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. § 1 o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. § 2 o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. § 3 o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. Art Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. Art Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

Características – Posição Majoritária Ausência de personalidade jurídica e de autonomia patrimonial; Sociedade oculta; A responsabilização é do sócio ostensivo com terceiro e do sócio participante com este; Não possui capital social, mas pode ter fundo criado pelos sócios; Não possui firma, denominação social ou sinal aparente que a distinga; A eleição de sede fica à cargo dos sócios; Não necessita de inscrição na Junta Comercial, podendo ser provada com qualquer tipo de meio admitido nos contratos comerciais; Ausência de legitimidade processual; Não é submetida ao processo falimentar, sendo simples prestação de contas; Necessidade de inscrição no CNPJ.

CNPJ – Evolução legislativa Solução de Consulta Cosit nº 121/2014: referendou ser da competência da RFB dispor sobre obrigações acessórias; Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014, art. 52, revogou expressamente o item 4 da Instrução Normativa SRF nº 179/1987, que dispensava a SCP de ter inscrição no CNPJ.

Tributação SCP é equiparada, para fins de apuração do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, às demais Pessoas Jurídicas, sob a responsabilidade do sócio ostensivo. SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF03 Nº 8, DE 27/02/2012 (...)A Sociedade em Conta de Participação - SCP, para os efeitos da legislação do Imposto de Renda, é equiparada às demais pessoas jurídicas, por força do art. 7º do Decreto-Lei nº 2.303, de A SCP e o sócio ostensivo são entidades distintas e inconfundíveis, entretanto, as obrigações tributárias da sociedade são de responsabilidade do sócio ostensivo. CARF, Ac , julgado em 08/06/2016: “Na apuração dos resultados da sociedade em conta de participação serão observadas as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas”

Tributação Instrução Normativa SRF 179, 30/12/1987: Responsabilidade do sócio ostensivo; Escrituração na contabilidade do sócio ostensivo ou em livros próprios; Impossibilidade de compensação de prejuízos e lucros entre duas ou mais SCP, nem entre estas e o sócio ostensivo. Os lucros recebidos de investimento em SCP, avaliado pelo custo de aquisição, ou a contrapartida do ajuste do investimento ao valor de patrimônio líquido da SCP, no caso de investimento avaliado por esse método, não serão computados na determinação do lucro real dos sócios, pessoas jurídicas, das referidas sociedades. Os rendimentos pagos pela SCP, bem como os lucros por elas distribuídos serão tributados na fonte, nos termos da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

Vantagens Tributárias Evita a tributação em cascata quando do desenvolvimento de atividades em parceria; Proteção ao sócio participante; Distribuição dos lucros após a apuração e tributação, que não ocorrerá novamente: isenção do IRRF/IRPF e não incidência da CSLL, PIS e COFINS.

Ressalvas Consórcio não é SCP e necessária/correta segregação entre os direitos dos dois tipos de sócios: “(...) RECEITAS NÃO DECLARADAS. VALORES TRANSFERIDOS EM RAZÃO DE CONTRATO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONSÓRCIO. Inadmissível a aplicação das regras estabelecidas para consórcio se as pessoas jurídicas firmam contrato de sociedade em conta de participação. PARTILHA DE RECEITAS EM SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. A legislação tributária autoriza, apenas, a transferência de resultados ao sócio contribuinte, e exige, para tanto, que a escrituração dos sócio ostensivo separe ou destaque as operações da sociedade em conta de participação. Se o acordo entre as pessoas jurídicas não estipula a forma de partilha do resultado, não há como segregar, das receitas indevidamente excluídas da base tributável, parcela atribuível ao sócio contribuinte. (...)” (ac , julgado em 03/05/2016)

Ressalvas Impossibilidade do sócio participante prestar serviço em nome da SCP: “(...) SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. A simulação é a modalidade de ilícito tributário que, com maior freqüência, costuma ser confundida com elisão. Na simulação, a declaração recíproca das partes não corresponde à vontade efetiva e a causa da ocultação está sempre voltada para a obtenção de algum benefício que não poderia ser atingido pelas vias normais, o que demonstra tratar-se de um ato antecipadamente deliberado pelas partes envolvidas, que se volta para um fim específico, no caso contornar a tributação. Na simulação tem-se pactuado algo distinto daquilo que realmente se almeja, com o fito de obter alguma vantagem. Reconhece-se a liberdade do contribuinte de agir antes do fato gerador e mediante atos lícitos, salvo simulação e outras patologias do negócio jurídico, como o abuso de direito e a fraude à lei, conforme ensina Marco Aurélio Greco. (Planejamento Tributário. 3ª ed. Dialética:2011, p.319) No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Se o conteúdo fático não guarda qualquer simetria com a relação societária que se tentou desenhar, é caso de simulação. As Sociedades em Conta de Participação estão regidas pelas disposições específicas do Código Civil; dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade em Conta de Participação. (...)” (ac , julgado em 29/02/2016)

Ressalvas Responsabilidade do sócio ostensivo: “SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - APURAÇÃO. A Sociedade em Conta de Participação é uma sociedade não personificada, equiparadas às pessoas jurídicas para fins de tributação. Como o Sócio Ostensivo é o único que exerce objeto social, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, cabe a ele apurar os resultados da SPC, sendo também responsável pela declaração de rendimentos e pelo recolhimento dos tributos e contribuições por ela devidos. (...)” (Ac , julgado em 13/03/2015)

Ressalvas Simulação e segregação: “(...) SIMULAÇÃO - SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - MAJORAÇÃO INDEVIDA DO CUSTO AO SÓCIO OCULTO O investimento da recorrente, para se tornar sócio oculto, i.e., para fortalecer o empreendimento do sócio ostensivo, é de valor simbólico. O único sócio oculto (recorrente), sobre ser o único cliente da Sociedade em Conta de Participação (SCP), recebia 65% do faturamento bruto da SCP, a título de distribuição de resultados dessa - receita não tributável. Conflito de interesses. Incompatibilidade entre causa típica de uma SCP e o fim prático pretendido pelas partes, a configurar simulação da SCP. Diante da simulação da SCP, fica caracterizada a majoração indevida de 65% dos custos dos kits para produção de refrigerantes, na medida em que foi mantida a exclusão das receitas dos 65%, o que implicaria glosa em duplicidade(...)” (Ac , julgado em 18/09/2014)

Ressalvas Simulação: “OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS EM DECORRÊNCIA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRIBUTAÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. Rendimentos recebidos em decorrência da prestação de serviços são tributáveis. As Sociedades em Conta de Participação estão regidas pelas disposições específicas do Código Civil; dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome sociedade. Demonstrado nos autos que a pessoa jurídica formalizada como Sociedade em Conta de Participação, tinha seu funcionamento de forma diversa do determinado na legislação de regência e que os rendimentos recebidos pelo contribuinte eram decorrentes da prestação de serviços, não há que se falar em distribuição de lucros. Configurada a simulação, é devida a multa agravada, em percentual de 150% (...)” (Ac , julgado em 09/09/2014)

Obrigado! (21)