Os limites da presunção na autuação fiscal Tárek Moysés Moussallem Universidade Federal do Espírito Santo - UFES

Teoria do conhecimento Linguagem De um mesmo dado (v.g. um prédio) podem ser construídos inúmeros objetos formais de estudo (v. g. o prédio visto por um arquiteto é um objeto O’, enxergado por um engenheiro é um objeto O’’, analisado por um jurista é um objeto O’’’). (Lourival Vilanova) Ao cientista cabe apenas contemplar o objeto e não criticá-lo (Georg Simmel) A linguagem não é a coisa. A linguagem, apesar de exercer grande influxo na mundivisão, não pode ser confundida com a realidade (John Searle).

Palavras e coisas A palavra “cachimbo” não se confunde com o cachimbo que eu fumo. Eu 4

“Ciência do Direito” e “direito positivo” Linguagem descritiva “ciência do direito” sujeito cognoscente objeto - linguagem prescritiva do “direito positivo”

Diferenças entre ciência e objeto Ciência do Direito “Lei especial revoga lei geral” Direito Positivo § 2o  A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Ainda algumas diferenças Ciência do Direito “Decadência não se interrompe, prescrição sim.” Direito Positivo CTN - Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. CC - Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Ser e dever-ser homicídio legítima defesa dever-ser ser O direito cria suas próprias realidades. O direito não é bom senso, mas senso de normas jurídicas. O dever-ser não toca o ser. homicídio legítima defesa dever-ser ser ocorre a morte (matada) de alguém

Funções da linguagem Função declaratória - transmitir notícias ou descrever determinado estado de coisas na realidade. (Valores: verdade ou falsidade) Função prescritiva - ordenar a conduta humana. (Valores: válidos ou inválidos) Função performativa - realizar determinadas ações: faz-se algo ao dizer algo, v.g. desculpar-se, prometer, batizar, casar. (Valores: felicidade ou Infelicidade) Parece Equivocada

Presunções Fórmula (Ullmann-Margalit): “Pres (p,q)” onde se lê “p dá lugar à presunção de que q”. “pres” representa o operador de presunção, “p” o fato que dá lugar à presunção e “q” o fato presumido. A regra de presunção estabelece o seguinte: “Dado que é o caso de p, deve se proceder como se q fosse verdadeiro, a não ser que, ou até que, existam razões suficientes para crer que não é o caso de q”

Presunções normativas São normas (e não proposições normativas) que impõem o dever de aceitar um proposição (q), sempre que outra proposição (p) se encontre devidamente provada. As presunções legais possuem caráter prescritivo (obrigatório) de conduta. Deve existir elementos de juízo a favor de proposição determinada “p”. Deve inexistir (ausência) elementos de juízo a favor da negação da proposição presumida “q”, ou seja, “-Pro (-q)”. Norma de presunção: “Provado p, e não provado não q, é obrigatório presumir q”. Em linguagem formal: [Pro(p) & -Pro(-q)  O Pre(q)]

Diferença entre presunção proposição e presunção normativa Presunção descritiva – premissa de facto (1) Existe a presunção de que um filho nascido na constância do casamento é um filho legítimo; (2) João nasceu na constância do casamento de seus pais, em conclusão (3) João é um filho legítimo. Presunção normativa – premissa normativa (1’) É obrigatório presumir que um filho nascido na constância do casamento é um filho legítimo; (2) João nasceu na constância do casamento de seus pais, em conclusão normativa, (3’) É obrigatório concluir que João é filho legítimo.

Espécies de presunções Presunção iuris tantum – admite prova em contrário em determinadas condições ou determinado tipo específico de prova. Presunções iuris et de iure – não admite prova em contrário. Cumpre advertir que neste último caso a prova (ou não) poderá versar sobre a proposição “p” (base).

Estratégias para “atacar” presunções – Daniel Mendonca Estratégia de bloqueio – a presunção “Dado p, se presume q” é bloqueada no caso C se, e somente se, não estiver provado “p” em C ou se prova a negação de “p” em C. Estratégia de destruição – a presunção ‘Dado p, se presumirá que q” é destruída no caso C se, e somente se, se prova a negação de “q” em C. Iuris tantum.

O art. 42, caput da lei 9.430/1996 Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. “p” = ter valor creditado em conta sem comprovar origem; “q” = omissão de receita; Norma de presunção: [Pro(p) & -Pro(-q)  O Pre(q)]

Súmula nº 26 do CARF Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.

REsp 1212780/SP PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUTUAÇÃO FISCAL. ART. 12, §§ 2º E 3º, DO DECRETO-LEI 1.598/77. NORMAS PROCEDIMENTAIS DE FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NA APURAÇÃO DE TRIBUTO CUJO FATO GERADOR TENHA OCORRIDO ANTES DA SUA ENTRADA EM VIGOR. APLICAÇÃO DO ART. 144, § 1º, DO CTN. (...) 3. As normas contidas nos §§ 2º e 3º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977 - que afirmam presumida a omissão de receita, na hipótese de se verificar que a escrituração do contribuinte deixou de considerar o pagamento de obrigações, autorizando que o Fisco proceda ao lançamento por arbitramento - relacionam-se a procedimentos de investigação da autoridade fiscal e, portanto, podem ser aplicadas na apuração de tributo cujo fato gerador seja anterior à sua vigência. 4. A presunção de omissão de receitas é relativa, admitindo-se que o contribuinte demonstre o contrário. No entanto, no caso dos autos, o Tribunal a quo expressamente afirmou, com base na prova dos autos, que a parte não se desincumbiu desse ônus. A revisão desse entendimento demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos, obstado nos termos da Súmula 7/STJ.5. Recurso Especial não provido.(REsp 1212780/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 16/03/2011)

Art. 144 do CTN Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

Presunção “sem norma” PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PIS E COFINS. IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE IMPUTADA À EMPRESA QUE DESEMBARAÇOU A MERCADORIA. FALTA DE PROVA DE QUE A IMPORTAÇÃO OCORREU POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 146 DO CTN. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. Agravo regimental contra decisão que indeferiu liminarmente embargos de divergência nos quais a contribuinte suscita dissenso interno acerca da interpretação do art. 146 do CTN. Para tanto, aduz que o Poder Judiciário manteve o lançamento tributário com critério jurídico diverso, pois, enquanto o fisco imputou a responsabilidade tributária ante a presunção de faturamento decorrente da emissão das notas fiscais pela própria recorrente, o acórdão recorrido teria considerado que os negócios realizados pela recorrente foram simulados com o objetivo de afastar a incidência de PIS e COFINS na operação. (...) (AgRg nos EREsp 1134256/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 17/11/2010)

Dissolução irregular e presunção PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. REEXAME DE PROVAS.SÚMULA 07/STJ. SELIC. APLICABILIDADE. 1. O acórdão recorrido detectou indícios de dissolução irregular e, conseqüentemente, a possibilidade de responsabilização do sócio administrador, em razão de a empresa não ter sido localizada no endereço fornecido como domicílio fiscal. 2. Esse fato gera presunção iuris tantum de dissolução irregular e possibilita a responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Nos termos da Súmula 435/STJ "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". (...) (AgRg no Ag 1395471/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 27/09/2011)