AGÊNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO EMENTA: O moderno Direito Administrativo como Direito Regulador. As novas técnicas regulatórias e os Entes Reguladores Autônomos. Visão comparada, perspectiva histórica. O perfil dos Entes Reguladores do Direito Administrativo moderno.

PROGRAMA I– A função reguladora e os entes reguladores independentes. Breve visão comparada.

I. 1. 1 - As origens no Direito Norte Americano I.1.1 - As origens no Direito Norte Americano. As diversas definições do “U.S. Code”. I.1.2 – O conceito doutrinário de Agência. O Catálogo de Agências. Imprecisões conceituais.

I. 1. 3 – Dois modelos básicos de Agências: Adjudication e Rulemaking I.1.3 – Dois modelos básicos de Agências: Adjudication e Rulemaking. Distinções essenciais.

I. 1. 4 – As Agências Executivas e as Agências Independentes I.1.4 – As Agências Executivas e as Agências Independentes. A Autoridade Pública.

I.1.4.1 – Agência Executiva significa um departamento executivo (5 U.S.C. – 105). As Agências Executivas e a sua ligação direta com o Governo. O seu papel provedor.

I.1.4.2 – Agência Independente se traduz em um órgão não diretamente vinculado a qualquer departamento. Esse é um critério preliminar e ainda insuficiente. “Uma entidade da Administração Pública que não é um departamento executivo ou militar, nem uma organização governamental nem parte dela (5 U.S. Code)”

I.1.4.3 – As Agências Independentes como gênero e as Agências Reguladoras como espécie. O papel do “Enabling Act”.

I.1.4.4 – Características básicas de uma Agência Reguladora Independente: Ser dotada de poder regulamentar, de resolução e de execução necessários ao desempenho de suas funções. Ser dirigido por um órgão colegiado cujos membros têm mandato certo e não podem ser destituídos pelo poder central (Angel Molina).

I.1.4.5 – Um perfil histórico explicativo da criação das Agências Independentes.

(Osborne, David Y. Gaebler, Reinventando o Governo) “Com o fim de limitar o poder dos padrinhos políticos, dividiram as funções administrativas, retiraram dos Governadores e Prefeitos o direito de nomeação de cargos importantes, criaram administradores eleitos de forma independente, Juízes e inclusive Delegados de Polícia. Com o fim de resguardar a gestão dos serviços públicos frente a influência dos políticos, criaram uma profissão de gerentes municipais, profissionais, isolados da política e encarregados de reger a Administração de uma maneira empresarial e eficiente”. (Osborne, David Y. Gaebler, Reinventando o Governo)

I. 1. 4. 6 – Atividade judicialiforme das Agências Independentes I.1.4.6 – Atividade judicialiforme das Agências Independentes. A soberania na apreciação da matéria de prova e a supressão da 1ª Instância. O paradigma decisório. A comissão de segurança e saúde no trabalho o seu poder investigatório próprio das autoridades judiciais.

I. 1. 4. 7 – Poder normativo das Agências Independentes I.1.4.7 – Poder normativo das Agências Independentes. Normação e regulação. A tripartição dos poderes em confronto com o poder normativo.

“O regulatory flexibility Act” (1980) e o “Federal Register” “O regulatory flexibility Act” (1980) e o “Federal Register”. A análise prévia do impacto normativo.

A questão da separação dos poderes. A relação público/privado (Thomas V. Union Carbide Agricultural. Co. (Licenciamento de produtos com afetação ambiental).

As agências administrativas podem resolver as questões de natureza pública, independentemente de estar presente no litígio um interesse da administração pública. (Commodity futures trading commission v. schor)

A independência das Agências e o caso Humphrey A independência das Agências e o caso Humphrey. A constitucionalidade do mandato administrativo. Conseqüências mais evidentes. O impedimento da interferência do Poder Central.

O caso Morrison V. Olson. O entendimento de que não há inconstitucionalidade na restrição a que o Poder Central destitua agentes com funções normativas.

A crítica às Agências Independentes dos Estados Unidos A crítica às Agências Independentes dos Estados Unidos. A perda de uma visão global do processo de gestão diante da Administração especializada. A captura da Agência Reguladora pelos Entes Regulados.

O modelo inglês. Origem do modelo americano O modelo inglês. Origem do modelo americano? A falta de rigidez na separação entre os Poderes.

As agências reguladoras de telecomunicações, gás e eletricidade As agências reguladoras de telecomunicações, gás e eletricidade. As MMC (Monopolies and Mergers Comissions and Office of Fair Trading). O Monopólio e a Competitividade

Características essenciais do sistema regulatório inglês: I – Políticas públicas amplamente discricionárias; II – Funções adjudicatórias e de investigação; III – Procedimentos negociados entre o órgão regulado e o regulador.

O Problema das Agências Reguladoras no Sistema Europeu e o Novo Direito Supranacional da União Européia. Restrições aos modelos nacionais e o princípio da subsidiariedade.

Os paradigmas comuns nos modelos Europeu e Americano Os paradigmas comuns nos modelos Europeu e Americano. A busca da meta e a competitividade.

Configurações comuns: A regulação como ação distinta e externa da atividade reguladora. A limitação à liberdade do regulado. O interesse público geral. A existência de um padrão ou de um modelo. A simulação de um mercado ainda que dentro do monopólio.

Características principais dos serviços públicos regulados nos modelos Europeu e Americano. Qualificação pelo legislador das atividades rotuláveis como de utilidade pública; Criação de uma lei instituidora de uma atividade independente; Exercício das funções por particulares mediante habilitação estatal; Obrigatoriedade do serviço e razoabilidade dos preços.

A convivência das agências reguladoras com os atos discricionários e com os conceitos indeterminados.

Agências no Direito Brasileiro Agências no Direito Brasileiro. Agências Executivas e Agências Reguladoras. Enquadramento na atual estrutura da Administração pública brasileira. Autarquias e Fundações. As Agências Reguladoras como espécies do gênero Autarquia.

Da equação econômico-financeira. Seu significado e a regulação.

OUTORGA DE SERVIÇOS PÚBLICOS REGULADOS NO BRASIL. - Concessão - Permissão - Autorização

Síntese Jornal – Junho/2001 – Ano 4 – Nº 52 – Márcio Coimbra SERVIÇOS DELEGADOS ANTERIOR À CF/88 POSTERIOR À CF/88 E ANTERIOR ÀS LEIS Nº 8.987/95 E 9.074/95 POSTERIOR A CF/88 E À VIGÊNCIAS DAS LEIS Nº 8.987/95 E 9.074/95 CONCESSÃO de serviço público Delegação através de contrato administrativo. Via licitação. Caráter contratual Delegação através de contrato administrativo somente para pessoa Jurídica ou Consórcio. Via licitação. Caráter contratual. A licitação deve ser na modalidade de concorrência. Deve ser por prazo determinado. de obra pública Delegação através de contrato administrativo. Via licitação. Caráter contratual. Exigir-se do concessionário a realização de obra pública, cuja exploração amortizaria o investimento ou remuneraria o concessionário Delegação através de contrato administrativo somente para pessoa Jurídica ou Consórcio. Via licitação na modalidade de concorrência. Caráter contratual. Exigir-se do concessionário a realização de obra pública, cuja exploração amortizaria o investimento ou remuneraria o concessionário. Deve ser por prazo determinado PERMISSÃO Ato administrativo unilateral, discricionário, sem licitação e precário (rompimento do vínculo pode se dar durante a vigência do contrato). Delegação através de contrato administrativo. Sempre via licitação. Caráter contratual. Discricionariedade afastada. Delegação através de contrato administrativo somente para pessoa Jurídica ou Física. Via licitação (porém não é necessário na modalidade de concorrência). Caráter contratual. O poder público pode resgatar a título precário. Ex.: serviços sazonais, como Copa do Mundo. AUTORIZAÇÃO Ato administrativo unilateral, discricionário, precário, onde o poder público concede a particular o direito de exploração de determinada atividade via controle estatal. Ato administrativo unilateral, discricionário, precário, onde o poder público concede a particular o direito de exploração de determinada atividade via controle estatal. Entretanto, só pode ocorrer em casos previstos em lei. Nada foi alterado. Entretanto, há outras possibilidades de sua ocorrência, como nas leis da ANEEL, ANATEL e nºs. 9.074/95 Síntese Jornal – Junho/2001 – Ano 4 – Nº 52 – Márcio Coimbra  

A Agência Reguladora e seu papel. Proteger os direitos dos consumidores; Estimular a competividade entre os concessionários; Garantir o serviço com qualidade, continuidade, eficiência, confiabilidade e isonomia; Velar pela constante atualização dos serviços.

A regulação e a defesa do consumidor A regulação e a defesa do consumidor. Forma de prestação dos serviços públicos centralizada, descentralizada, por particulares (concessões, permissões e autorizações).

A orientação constitucional no art. 37 da CF. A participação do usuário. O direito de reclamação. O acesso aos registros e informações sobre atos do Governo.

A responsabilidade civil do Estado pelos danos causados pelos prestadores de serviços.

“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (Art. 3°, CDC)

“Art. 6° - São direitos básicos do consumidor: X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral” (Código de Defesa do Consumidor)

Os serviços “gratuitos” e sua exclusão do Código de Defesa do Consumidor. Revendo conceitos.

A proteção do usuário na lei de concessões (Lei 8.987, de 13.12.1995). Direitos dos usuários: - Receber serviço adequado; - Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

A proteção do usuário na lei de concessões (Lei 8.987, de 13.12.1995). Direitos dos usuários: - Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; Contribuir para permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

O caráter universal dos serviços públicos. O princípio da continuidade O caráter universal dos serviços públicos. O princípio da continuidade. A interrupção.

Fontes de custeio da universalização. O orçamento geral da União, dos Estados e Municípios; Fundo de contribuição das prestadoras de serviços.

Custeio alternativo da universalização. Subsídio entre as modalidades de serviços.

Agências Reguladoras e regime de pessoal. O regime da Consolidação das Leis do Trabalho e sua impropriedade.

O Supremo Tribunal Federal e os recursos humanos. ADI 2310-1.

O sistema de avaliação de desempenho mediante critérios padronizados O sistema de avaliação de desempenho mediante critérios padronizados. Art. 21, Lei 9.986/2000.

A contratação temporária e seus pressupostos constitucionais.

A ANATEL e seu papel regulador. (Lei 9.472, de 16/07/1997).

O gerenciamento dos contratos de concessão. Definição de modalidades de serviços. Fixação de estrutura tarifária.

Normatização sobre o destino das receitas acessórias. Fixação dos casos da gratuidade do serviço. Regulação da interconexão entre as redes e utilização recíproca de serviços.

Agências reguladoras. Reflexão conclusiva.

Na lição de Pedro Dutra: “Quatro fatores concretos contribuíram para definir o modelo moderno das agências reguladoras. O primeiro, a necessidade de decisões em tempo econômico, dirimindo conflitos entre prestadores e entre estes e usuários. Setores como os de serviços públicos demandam altos investimentos de instalação e de manutenção e a solução tardia de conflitos vulnera investimentos e compromete o devido atendimento ao consumidor.

...O segundo fator é a habilitação técnica da agência, que lhe permita enfrentar a complexidade inerente aos serviços regulados, inclusive exigindo dos prestadores obediências às inovações tecnológicas. O terceiro é de ordem econômica: a tensão a ser permanentemente dominada, entre a tendência ao monopólio natural, inerente a esses serviços, e o fato de eles deverem ser prestados em um regime constitucional de livre mercado.

...O quarto fator opera no plano jurídico: aqui a tensão se acha na conciliação do interesse público, imantado pelo conjunto dos consumidores, e o interesse privado, manifestado nas empresas prestadoras dos serviços.

...A eficiência de uma agência reguladora será medida pelo funcionamento harmônico desses seus elementos inexos, e também pelo estrito cumprimento das regras legais que lhe disciplinam a ação. Esta se desdobra em três planos, objetivos e complementares entre si: a edição de regras específicas, destinadas aos prestadores de serviço e aos consumidores, a fiscalização do cumprimento dessas regras, dos contratos específicos e da lei, por parte dos prestadores, e, por fim a repressão à violação das regras legais, das obrigações contratuais e das normas regulatórias pelos prestadores de serviço”. (In. Pedro Dutra “A fiscalização dos serviços públicos privatizados” Rio de Janeiro: Gazeta Mercatil, 20/10/1998, p.A-3 Marcos Juruena Villela Souto, Desestatização, privatização, concessões e terceirizações, p.256/257)