Prof.:André Borges de Carvalho Barros Sucessão testamentária. Conceito, conteúdo e características do testamento. Formas testamentárias no Código Civil de 2002. A capacidade de testar. O codicilo. Prof.:André Borges de Carvalho Barros Mestrando em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, sob a orientação da Profª. Drª. Maria Helena Diniz. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Civil na Pós-Graduação da Escola Paulista da Magistratura (EPM), da Escola Paulista de Direito (EPD) e da Escola Superior da Advocacia (ESA/SP). Professor de Direito Civil em cursos preparatórios para concursos públicos da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (LFG) em São Paulo.

1. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Conceito É subsidiária ou principal (favor testamenti) ? Princípio da limitada liberdade de testar Parte legítima e disponível EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA. DOAÇÃO DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, EM VIDA. ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA. DOAÇÃO QUE EXCEDE O QUE O DONATÁRIO PODERIA DISPOR EM TESTAMENTO. NULIDADE PARCIAL. A doação dos pais aos filhos é possível, desde que respeitada a legítima, não podendo a doação, nos termos do art. 549 do Código Civil, exceder a parte de que o doador poderia dispor em testamento. (TJMG; APCV 1.0223.04.136213-6/0011; Divinópolis; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Kupidlowski; Julg. 17/12/2009; DJEMG 01/02/2010) 

Distinção entre os filhos no testamento EMENTA: SUCESSÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE TESTAMENTO. PAI QUE CONTEMPLA EM TESTAMENTO APENAS ALGUNS FILHOS EM DETRIMENTO DE OUTROS, MAS SEM INVADIR A LEGÍTIMA. OBSERVANCIA DA FORMA LEGAL. 1. Não havendo qualquer vício ou causa determinante de invalidação da disposição de última vontade, tem-se como hígido o testamento. 2. Não se verifica o rompimento do testamento, quando o testador já conhecia todos os seus herdeiros necessários, e manifestou de forma inequívoca a sua intenção de beneficiar apenas alguns dos filhos, em detrimentos de outros, mas deverão ser respeitados os respectivos quinhões legitimários de cada herdeiro necessário. Recurso desprovido. (TJRS; AC 70023452782; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves; Julg. 30/07/2008; DOERS 05/08/2008; Pág. 33)

2. TESTAMENTO Conceito Conteúdo Atos extrapatrimoniais Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte Atos extrapatrimoniais Ex: reconhecimento filhos, nomeação de tutor, confissão de fato, instruções para o funeral, disposição do corpo (doação post mortem) etc.

2.1. CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO A) Mortis Causa B) Unilateral C) Gratuito D) Formal

EMENTA: DIREITO DAS SUCESSÕES. TESTAMENTO PÚBLICO. FORMALIDADES EMENTA: DIREITO DAS SUCESSÕES. TESTAMENTO PÚBLICO. FORMALIDADES. OBSERVÂNCIA. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA. IDONEIDADE PSÍQUICA DO TESTADOR. RESPEITO À SUA VONTADE. Não se ignora que o testamento perfaz-se em ato formal e solene, tampouco que as exigências formais trazidas pelo legislador nada mais objetivam senão preservar a coincidência entre a externação da vontade do testador com o seu querer interno. É dizer, os requisitos formais possuem o escopo precípuo de assegurar a liberdade daquele que persegue uma distribuição mais equânime de seu patrimônio, tendo em vista seus próprios princípios e valores. Em última análise busca-se a proteção da legitimidade da (última) declaração de vontade do testador. Com esteio na doutrina e jurisprudência mais recentes e flexíveis à interpretação das exigências testamentárias, porém, observa-se que deve prevalecer a vontade do de cujus, se não há nos autos nenhum elemento que afaste a presunção de legitimidade daquele ato, tampouco que infirme a capacidade mental do testador, ainda mais na forma pública, que conta com a presunção de veracidade de documento público. Tal raciocínio intenta fazer valer a finalidade do ato, em detrimento do simples rigorismo formal, dissonante com as especificidades do caso concreto. (TJMG; APCV 1.0543.08.003290-6/0011; Resplendor; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Maria Elza; Julg. 02/04/2009; DJEMG 22/04/2009)

E) Personalíssimo: proibição do testamento conjuntivo (de mão comum) Fundamento Modalidades de testamento conjuntivo: Testamento simultâneo Testamento recíproco Testamento correspectivo

F) Revogável Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo. EMENTA: TESTAMENTO. REVOGAÇÃO. ESCRITURA PÚBLICA. CUMPRIMENTO DAS FORMALIDADES LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. Para revogação do testamento, não precisa de nomes, nem de ser testamentos, o que lhes exige é que obedeçam ao modo e à forma que foi feito o testamento. Se o testamento foi lavrado em cartório de notas e adquiriu a qualidade de instrumento público, só pode ser revogado ou reformado por outro instrumento público, também lavrado no cartório. (TJMG; APCV 1.0016.08.077511-3/0011; Alfenas; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Mário Lúcio Carreira Machado; Julg. 19/05/2009; DJEMG 23/06/2009)

3. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA Regra: pessoas capazes + pleno discernimento Exceção: menores de 16 anos Crítica doutrinária: ébrios, alcoólatras, pródigos etc. Projeto de Lei 276/2007: Art. 1.860: Além dos absolutamente incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem o necessário discernimento. Lei aplicável (tempus regit actum)

4. FORMAS DE TESTAMENTO ORDINÁRIAS (COMUNS) Testamento público Testamento cerrado Testamento particular EXTRAORDINÁRIAS (ESPECIAIS) Marítimo e Aeronáutico Militar

5. TESTAMENTO PÚBLICO Conceito Quem pode lavrar? Capacidade do substituto: Art. 20, § 4º da Lei 8.935/94 x Art. 1.864, I, do CC/02 Tabelião e Escrivão não podem ser herd/legat. Conduta do Tabelião (Art. 1.864) Analisar o discernimento do testador O testador pode apresentar minutas O testamento deve ser lido Deve ser assinado pelo testador, testemunhas e tabelião

Se o testador não souber ou não puder assinar Pessoa surda Pessoa cega Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador. Qual a conseqüência da não leitura do testamento?

Publicidade do testamento público Comunicação aos órgãos interessados Registro Central de Testamentos (SP) Provimento 25/05 da CRJ/SP Acesso ao conteúdo do testamento Projeto de Lei 276/07: Art. 1.864, §2º: A certidão do testamento público, enquanto vivo o testador, só poderá ser fornecida a requerimento deste e ou por ordem judicial”. SP: restrição (Provimento 25/05 da CRJ/SP)

5.1. REGRAS PROCESSUAIS Requerimento de abertura do testamento Auto de abertura (art. 1.125/CPC) Verificação de vícios Oitiva do MP Juiz determina: registro, arquivamento e cumprimento Termo de testamentaria

6. TESTAMENTO CERRADO Conceito Inovações: Redução do número de testemunhas Impossibilidade de ser efetuado por quem não sabe ler ou assinar Possibilidade de ser escrito mecanicamente

Formalidades (art. 1.868/CC) Entrega ao tabelião na presença de testemunhas Requerimento de aprovação Lavratura do auto de aprovação Leitura e assinatura do auto Deve cerrar e coser o instrumento Entrega do testamento ao testador Conhecimento do conteúdo O escrivão pode conhecer o conteúdo? O conteúdo do testamento irá constar em nota no tabelionato?

Não pode ser beneficiado: a pessoa que escreveu o testamento a pedido do testador Cônjuge, companheiro, ascendente ou irmão de quem escreveu o testamento Tabelião ou escrivão As testemunhas do testamento Quem pode fazer testamento cerrado? Analfabeto ou cego Mudo ou surdo-mudo Escrever a mão e pessoalmente Surdo

6.1. REGRAS PROCESSUAIS Apresentação do testamento em juízo Verificação da integridade do testamento Abertura e leitura do testamento Lavratura e assinatura do auto de abertura Juiz determina: registro, arquivamento e cumprimento

7. TESTAMENTO PARTICULAR Conceito e Principais inovações: Redução do número de testemunhas Possibilidade de ser escrito mecanicamente Basta a confirmação por uma testemunha após a abertura da sucessão EMENTA: TESTAMENTO PARTICULAR- PROCEDIMENTO DE CONFIRMAÇÃO. DOCUMENTO ASSINADO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. EXISTÊNCIA DE APENAS TRÊS TESTEMUNHAS INSTRUMENTÁRIAS. AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL. Formalidade que não pode ser mitigada, notadamente diante da impugnação por parte de uma das testemunhas e do órgão do ministério público. Petição inicial indeferida. Sentença mantida - recurso improvido. (TJSP; APL-SRev 377.548.4/0; Ac. 3999694; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Erickson Gavazza Marques; Julg. 05/08/2009; DJESP 18/09/2009)

EMENTA: TESTAMENTO PARTICULAR. PEDIDO DE CONFIRMAÇÃO INDEFERIDO EMENTA: TESTAMENTO PARTICULAR. PEDIDO DE CONFIRMAÇÃO INDEFERIDO. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADE NECESSÁRIA. DUAS DAS TESTEMUNHAS SÃO TAMBÉM HERDEIRAS DA TESTADORA. INADMISSIBILIDADE. Existência de testamento público anterior, ao qual foi determinado cumprimento. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; APL 994.09.282854-9; Ac. 4316930; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Caetano Lagrasta; Julg. 10/02/2010; DJESP 23/03/2010). EMENTA: TESTAMENTO. PARTICULAR. EXCEPCIONAL. Documento lavrado de próprio punho, quando da iminência de o disponente, temeroso de vir a falecer, ser submetido a cirurgia. Validade. Excepcionalidade devidamente declarada, consistente no temor da morte quando do procedimento cirúrgico. Ausência de identificação das testemunhas. Irrelevância. Dispensa das mesmas pelo art 1.879 do CC. Recurso provido. (TJSP; APL-Rev 434.146.4/0; Ac. 2625277; São Paulo; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Álvaro Passos; Julg. 21/05/2008; DJESP 10/07/2008)

Qual a conseqüência se for escrito a rogo? Requisitos: Holografia e autografia Escrito à mão: deve ser lido e assinado por quem o escreveu, na presença de três testemunhas que também devem assinar. Escrito de forma mecânica: não pode conter rasuras ou espaços em branco (testem. + assin.) Escrito em língua estrangeira Deve conter data e local? Qual a conseqüência se for escrito a rogo?

EMENTA: Testamento particular EMENTA: Testamento particular. Hipótese em que escrito sob ditado do testador, na presença de cinco testemunhas, que confirmaram o fato em juízo, assim como que o texto lhes foi lido, não havendo dúvida de que subscrito pelo autor das declarações. Validade reconhecida, como afastamento da interpretação literal do art. 1.645 do Código Civil (STJ, REsp 21.026/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19/04/94).

7.1. REGRAS PROCESSUAIS Publicação (apresentação do testamento em juízo) Intimação dos herdeiros, legatários e do MP para inquirição das testemunhas Confirmação pelas testemunhas: Art. 1.878/CC x Art. 1.133/CPC Regra e exceção:

REGRA: Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado. Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade. EXCEÇÃO: Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

8. TESTAMENTO MARÍTIMO OU AERONÁUTICO Conceito Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente. Qual é a ratio legis?

Registro do testamento no diário de bordo Requisitos: Correspondência ao testamento público ou cerrado. A solenidade deve ser analisada de forma rigorosa? Registro do testamento no diário de bordo Dever de guardar o testamento Eficácia do testamento: Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

9. TESTAMENTO MILITAR Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

Formas do testamento militar: Correspondente ao testamento público Art. 1.893 Correspondente ao testamento cerrado Art. 1.894 Nuncupativo Art. 1.896 Eficácia do testamento militar: Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

10. CODICILO Conceito Como deve ser auferido o valor dos bens? Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal. Como deve ser auferido o valor dos bens?

O que acontece se o bem disposto no codicilo não for de pouco valor? É possível a concomitância de testamento e codicilo? Pode ser feito de forma datilografada? Projeto 276/07: Art. 1.881, par. único: o escrito particular pode ser redigido ou digitado mecanicamente, desde que seu autor enumere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.

Revogação do codicilo Codicilo cerrado Expressa ou tácita Testamento posterior EMENTA: SUCESSÃO MORTIS CAUSA. CODICILO. REVOGAÇÃO. TESTAMENTO. AGRAVO. DECISÃO PROFERIDA EM INVENTÁRIO. SUCESSÃO "MORTIS CAUSA". CODICILO. NEGATIVA. Carta dirigida a advogado manifestando a intenção de beneficiar irmão. Testamento posterior não confirmando as supostas disposições codicilares. O codicilo não revoga o testamento mas este revoga aquele. Decisão correta. Não reconhecido o codicilo. Recurso desprovido. (TJRJ; AI 2034/1995; Rio de Janeiro; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Marcus Faver; Julg. 13/02/1996). Codicilo cerrado Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado.