Direito à convivência familiar e comunitária O 6° princípio da Declaração Universal da Criança afirma o seguinte: Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não será apartada da mãe.

A ausência da família, a carência de amor e de afeto comprometem o desenvolvimento da criança e do adolescente. A família é, portanto, o gente socializador por excelência do ser humano. (Liberati, 2011, p. 26)

O art. 227 da CF considerou o direito à convivência familiar um direito fundamental. Art. 19 do ECA reafirmou este direito.

O direto à convivência familiar é um direito personalíssimo, intransferível, inalienável e imprescritível.

Considerada a base da sociedade, a família tem especial proteção do Estado (art. 226 da CF) e nela, preferencialmente, deve ser mantido o menor.

A inserção em lar substituto é medida protetiva, excepcional, destinada a criança ou adolescente em situação de risco (art. 91, VIII do ECA), desde que comprovada a impossibilidade de a família natural prover as condições básicas exigíveis.

Art. 20 – trata da filiação legítima e “ilegítima”. A CF em seu art. 227, § 6, veio a igualar as várias espécies de filiação, proibindo qualquer rótulo discriminatório.

Não se utiliza mais denominação que indiquem descriminação, como filho ilegítimo, incestuoso, adotivo, adulterino e outros. Após o advento da CF, o direito sucessório passou a ser idêntico entre os filhos. Da mesma forma a CC em seu art. 1.596 acolheu o mesmo princípio.

Art. 21- trata do poder familiar A CF em seu art. 226, § 5º, e posteriormente, o ECA igualaram pai e mãe de criar e educar os filhos, distribuindo a responsabilidade equitativamente. O CC substitui a expressão pátrio poder pela denominação poder familiar (arts. 1.630 a 1.638).

Art. 22 – deveres dos pais de sustento, guarda e educação dos filhos menores. O poder familiar implica um rol de direitos e deveres e têm por destinatários os filhos e que objetivam propiciar o sadio e integral desenvolvimento da pessoa humana. Dentre esses deveres inseridos no ECA o CC estabeleceu outros deveres paternos em seu art. 1.634.

Art. 23 – carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a poder ou suspensão do poder familiar.

Art. 24 – nos remete a perda ou suspensão do poder familiar que para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA e da legislação Civil

Suspensão – art. 1637 do CC – abuso de autoridade, falta aos deveres a ele inerentes, dilapidação de bens dos filhos e condenação dos pais por sentença irrecorrível.

Perda – pode ocorrer com ou sem responsabilidade dos pais. Sem responsabilidade – pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pela maioridade ou pela adoção (art. 1635, I a IV do CC) Com responsabilidade – castigar imoderadamente o filho, deixá-lo ao abandono, praticar atos contra à moral e os bons costumes e incidir reiteradamente, em atos que determine apenas a suspensão.

Família natural Compreende: pais ou quaisquer deles e seus descendentes. Art. 25 – família natural – relembra o art. 226 § § 3º e 4º da CF que veio ampliar o definição de família.

Família extensa ou ampliada Art. 25, parágrafo único - além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos e que tenha vínculo de afinidade e afetividade. (Lei 12.010/09)

Art. 26 – prevê o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento. O reconhecimento do estado de filiação é um direito imprescritível. (Súmula 149 do STF), já a petição de herança não é. Pai falecido – ação intentada contra os herdeiros.

Art. 27 - trata da natureza do reconhecimento do estado de filiação. Direito imprescritível e além do filho o MP tem legitimidade para ajuizar a ação.

DA FAMÍLIA SUBSTITUTA Sempre que possível, procurar manter os vínculos da família natural ( art. 25). Art. 28- trata dos três modos de colocação em família substituta: a guarda, a tutela e a adoção.

Os parágrafos art. 28, prevê o seguinte: Equipe interprofissional; Criança maior de 12 anos, necessidade de seu consentimento em audiência; Apreciará o laço de parentesco, relação de afinidade ou de afetividades;

Sempre que possível manter os irmão juntos; Crianças e adolescentes indígena ou quilombola deverá respeitar a sua identidade social e cultura, mantendo-a no seio da sua comunidade;

Art. 29 – diz respeito a vedações à colocação em família substituta, ou seja, verificará a incompatibilidade para se deferir a colocação em família substituta. Neste artigo deve o magistrado sempre procurar avaliar o ambiente mais propício para o sadio desenvolvimento da criança e adolescente.

A incompatibilidade pode ser de qualquer natureza: econômica, moral, comportamental, social, ética e etc. Avaliação: perícia e por equipe interprofissional.

Art. 30 – as obrigações decorrentes da adoção, guarda e tutela são indelegáveis. A guarda e a tutela poderá ser renunciada a qualquer tempo. Neste caso o guardião ou o tutor não mais interesse em exercer as suas obrigações, poderá ingressar com pedido judicial a fim de exonerar-se do encargo assumido judicialmente.

O artigo 30, veda a transferência de criança ou adolescente.

Art. 31 – a colocação em família substituta é medida excepcional, sendo cabível apenas em caso de adoção.

Art. 32 – compromisso do guardião e do tutor.

DA GUARDA Art. 33 “ A guarda é uma das formas de colocação do menor em família substituta e atribui ao guardião a tarefa indelegável de prestar assistência material, moral, e educacional à criança ou adolescente na qualidade de responsável legal” ( DEL-CAMPO; OLIVEIRA, apud SILVA, 2009, p.40).

CONCESSÃO A guarda é concedida sempre que os genitores biológicos não apresentarem condições, ainda que temporariamente, exercer na plenitude o poder familiar.

PROCEDIMENTO Neste instituto, havendo anuências expressa dos genitores, não é necessária o processo contraditório. (DEL-CAMPO; OLIVEIRA, 2009, p.40).

NATREZA JURÍDICA Trata-se de múnus público, ou seja, um encargo deferido pela autoridade judiciária, a pessoas que preenchem os requesitos previstos nos art. 28 a 35 do ECA. (LIBERATI, 2011, p.31)

FINALIDADE DA GUARDA É regularizar a posse de fato da criança e adolescente. (LIBERATI, 2011, p.31)

COMPETÊNCIA Em caso do menor encontra-se em situação de risco e abandono (art. 98 do ECA), é da Vara da infância e da juventude; e nos demais casos, da Vara da Família e Sucessões. Guarda do ECA # Guarda do Direito de família previsto no CC/2002

OBRIGAÇÃO DO GUARDIÃO Na guarda a obrigação do guardião perdura até que o menor atinja a maioridade civil, aos 18 anos (art. 5 do CC)

MODALIDADES DE GUARDA CC De 2002 Guarda unilateral (exclusiva ou monoparental) – é aquela atribuída a um só dos genitores, ou a alguém que o substitua.

CC de 2002 Guarda compartilhada – o exercício de direitos e deveres e a responsabilização conjunta dos genitores que não mais vivem sob o mesmo teto.

CC de 2002 Guarda alternada – o(s) filho(s), ficam em períodos alternados com um dos pais. Neste período os pais revezam os direitos de guarda, bem como o de visitas do(s) filho(s).

GUARDA NO ECA Regularizar a posse de fato – art. 33 § 1°. Como medida liminar ou incidental de tutela ou adoção – art. 33 § 1°. Como medida excepcional, para atender situações peculiares - 33 § 2°

GUARDA NO ECA Guarda para fins previdenciários – requerida por parentes da criança com o fim de colocá-lo como dependente para fins previdenciários. OBS: exige a comprovação de necessidade excepcional da criança.

33 § 4° - guarda não impede o exercício do direito de visitas, bem como o dever de prestar alimentos.

Art. 34 – trata da guarda especial- acolhimento familiar. Art. 35 – revogação e alteração da guarda a qualquer tempo, mediante ato judicial e ouvido o MP.

TUTELA Art. 36 do ECA “Poder conferido a uma pessoa capaz, para reger a pessoa de um incapaz e administrar os seus bens.” (ELIAS, 2011)

HIPÓTESES DE CONCESSÃO DA TUTELA Art. 1.728 do CC Em caso de falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; e Em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Aplicável a tutela até a idade máxima de 18 anos (art. 5° CC) Funções do tutor estão previstas nos arts. 1.740 a 1752 do CC

ADOÇÃO Nas lições de Venosa (2002, p. 315) “adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, bem por isso conhecida como filiação civil, porquanto decorre não de uma relação biológica, mas de relação exclusivamente civil e jurídica.”

NATUREZA JURÍDICA Trata-se de um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. Não é pacífico pela doutrina

FINALIDADE DA ADOÇÃO Dar uma família a uma criança; é realizar o direito da criança de ter uma família.

NOVA LEI DE ADOÇÃO Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, que institui a nova Lei Nacional de Adoção. A lei altera o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil.

Art. 39 – adoção de criança e adolescente § 1°- adoção é medida excepcional e irrevogável; § 2° - veda a adoção por procuração. Art. 40 – adotando deve contar com 18 anos à data do pedido.

Art. 41 – atribui condição de filho, bem como direito e deveres decorrente deste vínculo. § 1°- adoção por um dos cônjuges ou concubino, mantêm-se os vínculos de filiação entre adotante e o cônjuge e concubino. adoção por um dos cônjuges- adoção unilateral

§ 2° - trata-se de direito sucessório do adotado. Morte do adotante antes de trânsito em julgado da sentença que deferiu o pedido. Situações: – o adotado não tem direito sucessórios em face do adotante - o adotado tem direito sucessório de seu genitor biológico.

REQUESITOS PARA A ADOÇÃO Art REQUESITOS PARA A ADOÇÃO Art. 42 Maiores de 18 anos; Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando; Adoção conjunta é necessário que sejam casados ou em união estável; 16 anos de diferença entre adotante e adotado;

Adoção pós morte pode ocorrer quando manifestado sua vontade; Os efeitos retroagem à data do óbito. Adoção homoafetivo – possibilidade jurídica

CRITÉRIOS PARA A ADOÇÃO Art. 43 – apresentar reais vantagens para o adotando. - Leva-se em conta o bem estar da criança e do adolescente.

Art. 44 – exigências de prestação de contas pelo tutor ou curador. Art. 45 – consentimentos dos genitores. Art. 45, § 1°- dispensa do consentimento. Art. 45, § 2° - consentimento do adolescente (12 anos de idade)

OBS: a não manifestação do consentimento do adolescente não interfere na decisão do magistrado.

Art. 46 – trata do estágio de convivência. § 1°- dispensa se o adotando já tiver sob a tutela ou guarda legal do adotante. § 2° - não dispensa do estágio se tiver simplesmente a guarda de fato. § 3° - pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, será necessário no mínimo 30 dias de convivência.

Art. 47 – o vínculo de adoção constitui-se por sentença judicial; § 1°- inscrição do nome dos adotantes e dos ascendentes; § 2° - cancelamento do registro do adotado; § 3° - novo registro

§ 4° - nenhuma observação deverá constar no novo registro de nascimento; § 5° - poderá mudar o prenome; § 6°- obrigatoriedade da oitiva do adotando em caso de mudança de prenome;

§ 7°- trata dos efeitos da adoção após o trânsito em julgado. - Constituição do vínculo de filiação; - Relação de parentesco com a família do adotante; - Irrevogabilidade da adoção; - O exercício do poder familiar; - A obrigação alimentar; e - Os direitos sucessórios.

Art. 48 - O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica e de obter acesso irrestrito ao processo de adoção após completar 18 anos. (inovação)

Parágrafo único - acesso ao processo de adoção, mesmo antes dos 18 anos, assegurado assistência psicológica.(inovação)

Art. 49 – a morte de um dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais. Trata-se de uma dos requesitos da adoção – medida irrevogável.

Art. 50 – trata do cadastro de criança e adolescentes em condição de serem adotadas, bem como cadastro de pessoas que desejam adotar.

§ 1° - deferimento da inscrição após ouvido o MP. § 2° - deferimento após observado os requesitos do art. 29. § 3° - período de preparação psicossocial e jurpdica.

§ 5° - contato pessoal no período de preparação deve ser supervisionado – período antes do estágio de convivência. § 6°- cadastro distintos para pessoas ou casais residente fora do pais. § 7° - autoridades estaduais e federais terão acesso aos cadastro, com o intuito de trocar informações.

§ 8° - a autoridade judiciária no prazo de 48 h fará a inscrição das crianças e adolescentes em condição de serem adotadas- procedimento para habilitação dos pretendentes. § 9° - trata da responsabilidade pela manutenção e alimentação dos cadastros.

§ 10° - a adoção internacional trata-se de medida excepcional. § 11° - recomendável que a criança ou adolescente permaneça em acolhimento familiar antes de ser adotada. § 12°- a alimentação dos cadastros e a convocação dos postulantes serão fiscalizadas pelo MP.

§ 13° - requesitos para adoção por brasileiros não cadastrados § 13° - requesitos para adoção por brasileiros não cadastrados. – adoção unilateral; adoção por parentes mais próximos; quem já detém a tutela ou guarda legal.

§ 14°- prevê os requesitos necessários à adoção.

Juízo competente A vara da infância e da juventude é a competente para conhecer os pedidos de adoção art. 148, III do ECA.