Dosimetria da Pena (...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt) Maria Lucia Pacheco Ferreira Marques

Critério Trifásico de Fixação da Pena Art. 68 do Código penal primeira fase: analise da circunstâncias judiciais primeira fase: analise da circunstâncias judiciais –circunstâncias constantes do art. 59 do CP. –Ao final da primeira fase é fixada a pena- base. segunda fase: analise das circunstâncias legais segunda fase: analise das circunstâncias legais –circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP –ao final fixa-se a pena provisória terceira fase: analise das causas de aumento ou diminuição de pena, terceira fase: analise das causas de aumento ou diminuição de pena, –encontradas na parte geral e parte especial –São expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc)‏ –a pena resultante deste processo será a pena final 1 3 2

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP analise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais analise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais –Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade Situações possíveis: Situações possíveis: –Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena- base no mínimo legal –circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato não podem ser valorados negativamente quando integrar: não podem ser valorados negativamente quando integrar: –definição típica –quando caracterizar circunstância agravante –quando caracterizar causa especial de aumento de pena. Valor quântico para cada circunstância: Valor quântico para cada circunstância: –Não há disposição legal –Jurisprudência 1/6 da pena mínima in abstrato 1/6 da pena mínima in abstrato Majora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais Majora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Culpabilidade do sentenciado Culpabilidade do sentenciado –dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal –Dois dos elementos da culpabilidade: o potencial conhecimento da ilicitude o potencial conhecimento da ilicitude a exigibilidade de conduta diversa a exigibilidade de conduta diversa É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar o plus da conduta típica É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar o plus da conduta típica Expressões utilizadas em sentenças Expressões utilizadas em sentenças –o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que faz –estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuízo Atenção: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais expressões não autorizam a exasperação da pena base Atenção: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais expressões não autorizam a exasperação da pena base

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Antecedentes Antecedentes –Integrante das circunstâncias judiciais, contudo será analisada em momento futuro.

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Conduta Social Conduta Social –Percebida através dos elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal –Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo, uma favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico das classes sociais mais abastadas Destaca-se, para analise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso Destaca-se, para analise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso –analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável Não bastam meras conjecturas Não bastam meras conjecturas É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais declarações, atestados, abaixo-assinados, etc, É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais declarações, atestados, abaixo-assinados, etc, Demonstração de um comportamento habitual. Demonstração de um comportamento habitual. –fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é sempre permanente.

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Personalidade Personalidade –índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo –"personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "má“ tecnicamente, nada informam tecnicamente, nada informam É necessário fundamento baseado no conjunto probatório É necessário fundamento baseado no conjunto probatório –Elementos para valoração: laudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu – Não havendo, elementos suficientes não deve, o juiz, hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Dos motivos Dos motivos constituem a fonte propulsora da vontade criminosa constituem a fonte propulsora da vontade criminosa –Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpa médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos reprovável médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos reprovável agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável. agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável. furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o motivo dos crimes de furto furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o motivo dos crimes de furto –Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é que devem ser valorados pelo Magistrado

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Das circunstâncias Das circunstâncias elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. –Franco:o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se (desde que não configure arrependimento eficaz)‏ é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se (desde que não configure arrependimento eficaz)‏

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Das conseqüências Das conseqüências avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares material quando causar diminuição no patrimônio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica material quando causar diminuição no patrimônio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais –não se pode considerar como conseqüência desfavorável do crime de homicídio, a perda de uma vida –o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa, o que é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira.

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Do comportamento da vítima Do comportamento da vítima Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984 Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984 é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. –Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso, –essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena

Primeira fase C ircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Algumas condutas da vítima: Algumas condutas da vítima: –vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena –a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, §4º, do CP). Túlio Lima Vianna: Túlio Lima Vianna: –não será considerado favorável ao agente o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato" –Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá, desiste da relação no último momento, certamente contribui para a prática do estupro –conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo".

Segunda fase Circunstâncias legais - A rts. 61 e segs Agravantes e atenuantes circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal –Não majora a pena acima do máximo legal circunstâncias atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica circunstâncias atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica – a pena abaixo do mínimo legal –não reduz a pena abaixo do mínimo legal Valor quântico para cada circunstância: Valor quântico para cada circunstância: –Não há disposição legal –Jurisprudência 1/6 da pena mínima in abstrato 1/6 da pena mínima in abstrato Ao final tem-se a fixação da pena provisória Ao final tem-se a fixação da pena provisória

Terceira fase Causas de aumento ou diminuição de pena Encontradas na parte geral ou parte especial do código Encontrarem-se dispersas no Código Encontrarem-se dispersas no Código –parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime continuado –parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º são facilmente identificáveis são facilmente identificáveis –sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc). Ordem de aplicação: Ordem de aplicação: –primeiramente são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena. –a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada. Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos

Definição do regime inicial de cumprimento de pena Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. Regime integralmente fechado: art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90 Regime integralmente fechado: art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90

Substituição da pena última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar o disposto no art. 44 do Código Penal. última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar o disposto no art. 44 do Código Penal. Os requisitos para a substituição da pena são: Os requisitos para a substituição da pena são: –1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos; –2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; –3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); –4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis. Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena. As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos. As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos. As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos. As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.

Substituição da pena Notas Notas A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável. O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável. A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais. A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais. A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP. A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.