A Lei de Terceirização no Serviço Público Alexis Vargas 104º Fórum CONSAD - Curitiba 15/09/2017

QUAIS SÃO AS RESTRIÇÕES À TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

Constituição Federal Art 37- II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 

Decreto Lei 200/67 Reforma Administrativa Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. …. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Lei das Licitações Lei nº 8.666/93 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; .... VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios; VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:

SÚMULAS TST SÚMULA 256 SÚMULA 331 SÚMULA 331 Admite para área meio, exemplificando vigilância, limpeza e conservação Responsabilidade subsidiária da adm pública apenas em caso de culpa Reconhece vínculo empregatício em contratação de trabalhadores por empresa interposta, com exceção do trabalho temporário e dos serviços de vigilância Admite para trabalho temporário (Lei 6.919/74) e vigilância (Lei 7.102/83) Regula a responsabilidade subsidiária

Súmula TST 331 Res. 174/2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade- meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Súmula TST 331 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

ALGUMAS REFLEXÕES

REFLEXÕES As únicas restrições impostas à administração pública: Súmula 331: só pode terceirizar área-meio Regra do concurso público A Justiça Trabalhista teria competência constitucional para criar o critério da área meio/área fim? E ainda impor esse critério à administração pública? Existem algumas formas de delegação: Concessão (Lei nº 8.987/95) Parcerias com Terceiro Setor: OS, OSCIPs, OSCs Contratos de Serviços (Lei nº 8.666/93) – só neste caso se aplicam as restrições da Súmula 331 TST

O QUE MUDA COM A NOVA LEI?

Lei não menciona o poder público Lei da Terceirização Lei não menciona o poder público Lei nº 13.429 de 31 de março de 2017 Art. 2º A Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar acrescida....: “Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. § 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. § 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”

Lei da Terceirização Lei nº 13.429 de 31 de março de 2017 Em casos de ações trabalhistas, caberá à empresa terceirizada (que contratou o trabalhador) pagar os direitos questionados na Justiça, se houver condenação. Se a terceirizada não tiver dinheiro ou bens para arcar com o pagamento, a empresa contratante (que contratou os serviços terceirizados) será acionada e poderá ter bens penhorados pela Justiça para o pagamento da causa trabalhista é responsabilidade da contratante garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o serviço for feito em suas dependências ou em local já fixado no momento do contrato É facultativo à contratante oferecer ao terceirizado o mesmo atendimento médico e ambulatorial dado aos seus empregados, incluindo acesso ao refeitório

Lei da Terceirização Lei nº 13.429 de 31 de março de 2017 A distinção entre área-meio e área-fim foi dada pela Sumula do TST (ativismo), não está na CF e nem na legislação ordinária. Uma vez editada a Lei, que acaba com essa distinção, esta cai por terra também para a administração pública?

IMPESSOALIDADE MORALIDADE PUBLICIDADE EFICIÊNCIA CONCURSO PÚBLICO CARGOS PÚBLICOS LICITAÇÃO CONTRATOS PÚBLICOS

RACIONALIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA EFICIÊNCIA A ADMINISTRAÇÃO DEVE SE ORGANIZAR, ESTRUTURAR E DISCIPLINAR PARA ALCANÇAR OS MELHORES RESULTADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RACIONALIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA

LIMITES ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO: PODER DE POLÍCIA – IMPOR A LEI E RESTRINGIR DIREITOS (FISCALIZAÇÃO, REGULAÇÃO), CARREIRAS CONSTITUCIONAIS

Lei das PPPs Lei nº 11.079 de 30 de dezembro de 2004 Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: ... III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

ALGUMAS RESTRIÇÕES ESPECÍFICAS...

Decreto nº 2.271/97 Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Constituição do Paraná Art. 39. É vedada a contratação de serviços de terceiros para a realização de atividades que possam ser regularmente exercidas por servidores públicos, bem como para cobrança de débitos tributários do Estado e dos Municípios.

RISCOS?

MUITOS!!!

PRECAUÇÕES Contratos de “serviços” e não de mão de obra Serviços executados fora das instalações tendem a gerar menos polêmica Dividir atribuições com servidores públicos, em um mesmo serviço, tende a gerar mais polêmica em torno na “burla ao concurso público”: Só terceirizar as atividades correspondentes a cargos extintos ou em extinção Separar claramente os serviços, preferencialmente em unidades distintas

TERCEIRIZAÇÃO E LRF Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. § 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".

Obrigado! Alexis.Vargas@fgv.br