XI CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE SEGURO E PREVIDÊNCIA O Papel Institucional da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS Entre falhas de mercado e falhas de regulação GUSTAVO BINENBOJM

Em busca das Agências Reguladoras perdidas Prevalência da racionalidade técnica sobre a política (expertise). Não sujeição aos incentivos do processo político-partidário-eleitoral (segurança jurídica e equidistância dos interesses). Autonomia política, administrativa e financeira. A especificidade da ANS.

As especificidades da ANS Criação da agência para regular mercado preexistente, com práticas consolidadas; Grande heterogeneidade dos serviços e pluralidade de agentes com interesses distintos; Significativa assimetria informacional; Falhas de mercado: seleção adversa, seleção de riscos, risco moral. Alto grau de judicialização.

FALHAS DE MERCADO E FALHAS DE REGULAÇÃO Falhas de mercado: defeitos de funcionamento da economia de mercado que comprometem a eficiente alocação da riqueza social (monopólios, assimetria de informação, externalidades etc.). Falhas de regulação: Inaptidão da medida regulatória para promover os fins determinados pelo ordenamento jurídico, gerando efeitos indesejados ou contraproducentes (falhas de concepção e falhas de implementação). (Cass Sunstein, After the Rights Revolution)

A questão do non bis in idem. A questão do due process. MODELO FISCALIZATÓRIO-SANCIONATÓRIO DA ANS COMO CASO DE FALHA REGULATÓRIA A NIP: solução consensual de conflitos ou instrumento de coerção discricionária? A questão do non bis in idem. A questão do due process. A questão da culpabilidade. A questão da proporcionalidade na dosimetria das sanções.

Por que deu errado? A Agência adotou posição parcial, de viés consumerista, desconsiderando impactos econômico-financeiros (“visão de túnel”). A Agência não desenvolveu um modelo confiável de informações, agravando o problema da assimetria; A Agência adotou pragmaticamente um modelo punitivo irracional e que desconsidera as garantias do Estado de direito. Efeito reverso ou paradoxal.

CONCLUSÃO “Taking rights seriously means taking scarcity seriously” (Cass Sunstein) “Technique without morals is a menace; but morals without technique is a mess” (Karl Llewellyn)