Osvaldo Santos de Carvalho 29/11/12 “ICMS - RESOLUÇÃO SENADO FEDERAL Nº 13/2012” Osvaldo Santos de Carvalho 29/11/12

RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 ABRANGÊNCIA Será de 4% a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro (janeiro/2013): não tenham sido submetidos a processo de industrialização; ainda que submetidos a qualquer processo de industrialização resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40%. CONFAZ – possibilidade de definir procedimentos e critérios para Certificação de Conteúdo de Importação (CCI)

RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 EXCEÇÕES Não se aplica a regra da resolução (serão utilizadas alíquotas de 7% e e 12%, conforme o caso, com possíveis efeitos da guerra fiscal): aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex); aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos (Decreto-Lei 288/67- ZFM, Lei 8.248/91 – Informática e Automação e Lei 11.484/2007 – PADIS/PATVD e respectivas atualizações) às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.

EXEMPLOS DE RISCOS OPERACIONAIS NA FISCALIZAÇÃO RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 COMENTÁRIOS Reduzirá os efeitos da guerra fiscal nas operações com produtos importados, mas não é isenta de riscos jurídicos – judiciais e operacionais EXEMPLOS DE RISCOS OPERACIONAIS NA FISCALIZAÇÃO Ausência de barreiras fiscais nas fronteiras e inviabilidade de montar controle físico eficaz de movimentação interestadual das mercadorias Fragilidade dos mecanismos de rastreamento dos bens e mercadorias importadas, desde o desembaraço até a industrialização ou consumo Dificuldade de identificar a origem da mercadoria - Possibilidade de simulações para designar produto importado como se fosse nacional (para permitir, por exemplo, a transmissão de créditos indevidos da guerra fiscal) ou para identificar produto nacional como se fosse importado (para permitir menor carga tributária ao remetente)

RISCOS JURÍDICOS - JUDICIAIS RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 RISCOS JURÍDICOS - JUDICIAIS Possível contestação ao tratamento discriminatório que passará a ser dado aos bens e mercadorias importadas em relação às mercadorias nacionais; Tanto no âmbito do controle concentrado, como no do controle difuso, poderá ser questionada a constitucionalidade da Resolução, alegando a falta de tratamento isonômico; Possível alegação de ofensa ao tratamento tributário isonômico previsto em tratados internacionais;

APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA Parecer PGFN 449/2012 (PRS 72/2010) Há precedentes de tratamento diferenciado nas alíquotas interestaduais nas Resoluções anteriores do Senado Federal O artigo 152 da CF/88 é inaplicável ao caso: “Artigo 152 – É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino” O valor final do tributo será o mesmo (idêntica carga do ICMS no consumo para o contribuinte de fato), variando apenas a destinação da receita entre o Estado de origem e destino

RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 CONTEÚDO NACIONAL Grau de industrialização necessário para descaracterizar um insumo de produção importado e considerar o produto resultante mercadoria nacional: custo nacional de no mínimo 60% ou com componente importado no máximo de 40% Possíveis dificuldades de estabelecer e aplicar as regras que definem o conteúdo local mínimo (custo do insumo de produção importado e a formação do preço de venda da produção) Conteúdo de Importação “é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem”

EXCEÇÃO AOS PPBs (INCLUÍDA NA UNDÉCIMA HORA) RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 EXCEÇÃO AOS PPBs (INCLUÍDA NA UNDÉCIMA HORA) A não aplicação da regra às operações com bens produzidos com a utilização do PPB compromete os efeitos benéficos esperados (operações da ZFM, que carregam benefícios não amparados pelo Confaz, ficam fora da nova alíquota); Características do PPB: - “conjunto mínimo de operações” no estabelecimento fabril que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto – definido por Portarias Interministeriais do MDIC e do MCT, podendo, se limitar, em alguns casos, à montagem no País dos componentes importados. Para o PPB exige-se apenas que se realizem algumas operações com o produto no Brasil, definidas de maneira discricionária pelos Ministérios. Há casos de dispensa de conteúdo nacional mínimo. Caso a fixação das etapas do PPB não seja feita de forma rigorosa pelo Grupo Técnico Interministerial (GT-PPB) será aberto espaço para a manutenção da guerra fiscal dos portos, mudando-se alguns atores e vias de acesso.

OUTRAS EXCLUSÕES CASUÍSTICAS (INCLUÍDAS NA UNDÉCIMA HORA) RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 OUTRAS EXCLUSÕES CASUÍSTICAS (INCLUÍDAS NA UNDÉCIMA HORA) Haverá pressão para estabelecer a lista de produtos sem similar nacional que estarão fora da regra da resolução (lista a ser editada pela CAMEX). Para esses produtos perdurará o efeito deletério da guerra fiscal. Também representará desestímulo ao surgimento de produção local de mercadorias similares, incapaz de concorrer, caso persista a guerra fiscal. Dúvida é se também incluirá a produção nacional insuficiente para atendimento da demanda local. Não há justificativa técnica para a exclusão das operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados (interesse do MS).

APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 13/2012 Em relação aos bens e mercadorias importadas: Que não tenham sido objeto de industrialização => Resolução é autoaplicável, havendo necessidade somente de detalhamento do produto via CST para informação na Nfe; Sem similar nacional => lista a ser editada pela CAMEX, com indicativo do CST próprio; PPB => competência do MDIC, com indicativo do CST próprio; Que tenham sido objeto de industrialização => proposta de tratamento das operações discutida em Grupo de Trabalho (GT) do CONFAZ, a qual será em breve objeto de deliberação em reunião extraordinária. Apêndice

RES. SF 13/2012 e Ajuste SINIEF 19/2012 Conteúdo de Importação “é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem” submetido a processo de industrialização O Conteúdo de Importação deverá ser recalculado sempre que, após sua última aferição, a mercadoria objeto de operação interestadual tenha sido submetida a novo processo de industrialização Valor da parcela importada do exterior, é o valor da importação, que corresponde ao valor da base de cálculo do ICMS incidente na operação de importação, conforme descrito no art.13, inciso V, da LC 87/96 Valor total da operação de saída interestadual, é o valor do bem ou da mercadoria, incluídos os tributos incidentes na operação própria do remetente

RES. SF 13/2012 e Ajuste SINIEF 19/2012 No caso de operações com bens ou mercadorias importadas que tenham sido submetidos a processo de industrialização, o contribuinte industrializador deverá preencher a Ficha de Conteúdo de Importação A Ficha – FCI deverá ser preenchida e entregue: - de forma individualizada por bem ou mercadoria produzidos; - utilizando-se o valor unitário, que será calculado pela média aritmética ponderada, praticado no último período de apuração; Deverá ser apresentada nova FCI toda vez que houver alteração em percentual superior a 5% no Conteúdo de Importação ou que implique alteração da alíquota interestadual aplicável à operação No preenchimento da FCI deverá ser observado ainda o disposto em Ato COTEPE/ICMS

RES. SF 13/2012 e Ajuste SINIEF 19/2012 O contribuinte sujeito ao preenchimento da FCI deverá prestar a informação à unidade federada de origem por meio de declaração em arquivo digital com assinatura digital do contribuinte ou seu representante legal, certificada por entidade credenciada pela ICP-Brasil Uma vez recepcionado o arquivo digital pela administração tributária, será automaticamente expedido recibo de entrega e nº de controle da FCI, o qual deverá ser indicado pelo contribuinte nos documentos fiscais de saída que realizar com o bem ou mercadoria A recepção do arquivo digital da FCI não implicará reconhecimento da veracidade e legitimidade das informações prestadas, ficando sujeitas à homologação posterior pela administração tributária

RES. SF 13/2012 e Ajuste SINIEF 19/2012 Deverá ser informado em campo próprio da NF-e: O valor da parcela importada do exterior, o nº da FCI e o Conteúdo de Importação expresso percentualmente, no caso de bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente O valor da importação, no caso de bens ou mercadorias importados que não tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente Enquanto não forem criados esses campos próprios, deverão ser informados no campo “Informações Adicionais”, por mercadoria ou bem, o valor da parcela importada, o nº da FCI e o Conteúdo de Importação, ou o valor da importação do correspondente item da NF-e

RES. SF 13/2012 e Ajuste SINIEF 19/2012 As disposições contidas neste Ajuste aplicam-se aos bens e mercadorias importados, ou que possuam Conteúdo de Importação, que se encontrarem em estoque em 31 de dezembro de 2012 Na impossibilidade de se determinar o valor da importação ou do Conteúdo de Importação, o contribuinte poderá considerar o valor da última importação

JUDICIALIZAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 13/2012 ADI 4858 => O Estado do ES questiona a constitucionalidade da Resolução Nº 13/2012 do Senado junto ao STF: Vício formal pois a competência para regular a defesa da indústria nacional e o comércio exterior é do Congresso Nacional. Resolução do Senado Federal só poderia dispor sobre repartição de receitas entre os entes federados, e não sobre finalidades extrafiscais. Violação do princípio da tipicidade, pelo uso de conceitos vagos e indeterminados como “bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional”. Delegação ao CONFAZ para “baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação” viola o princípio da legalidade. Discriminação do gás natural e do PPB não observou a seletividade.

JUDICIALIZAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 13/2012 Inseguranças jurídicas criadas pela Resolução 13/2012 do Senado Federal, na perspectiva trazida na ADI 4858, movida pelo Estado do Espírito Santo: Qual a alíquota aplicável nas operações interestaduais subsequentes? Seria aplicável a alíquota de 4% em todas as operações interestaduais subsequentes com a mercadoria importada? As alíquotas internas poderiam ser reduzidas a 4% sem deliberação do CONFAZ? Estaria estabelecido um novo patamar inferior para as alíquotas internas em função da nova alíquota interestadual trazida pela Resolução 13/2012? Como realizar o controle das mercadorias submetidas à nacionalização mas com baixo percentual de componentes nacionais? Qual a alíquota aplicável nas operações interestaduais subsequentes? Seria aplicável a alíquota de 4% em todas as operações interestaduais subsequentes com a mercadoria importada? (Entendemos que sim, pois a alíquota foi estabelecida para bens e mercadorias importados do exterior, e esta condição é mantida nas operações subsequentes, enquanto não ocorrer industrialização que redunde em grau de nacionalização superior ou igual a 60%) As alíquotas internas poderiam ser reduzidas a 4% sem deliberação do CONFAZ, ou seja, estaria estabelecido um novo patamar inferior para as alíquotas internas em função da nova alíquota interestadual trazida pela Resolução 13/2012? (Não, pois já há posição do STF no sentido de que a alíquota interna mínima é de 12% - ver ADI 2021-SP) Como realizar o controle das mercadorias submetidas à nacionalização mas com baixo percentual de componentes nacionais? Esta é a pedra de toque da Resolução do Senado. Como afirmado anteriormente, o controle da origem e da certificação da industrialização sofrida pela mercadoria importada será o maior desafio para os Fiscos estaduais. Os trabalhos técnicos estão sendo desenvolvidos no Confaz para viabilizar a execução da Resolução no seu termo inicial em 01/01/2013.

RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 COMENTÁRIOS FINAIS 1/2 São Paulo defende a manutenção do termo inicial de vigência da Resolução do Senado para 1º/jan/2013; A Resolução 13 se constituí numa importante medida para combate a Guerra Fiscal, incialmente combatendo a Guerra dos Portos; Daí o interesse de SP ingressar na ADI 4858, na qualidade de “Amicus curiae” para defender a medida;

COMENTÁRIOS FINAIS 2/2 (continuação) RESOLUÇÃO DO SENADO 13/2012 COMENTÁRIOS FINAIS 2/2 (continuação) A regulamentação da Resolução elaborada pelos Estados no âmbito do CONFAZ (Ajuste Sinief 19/2012), embora não seja a ideal, representa a garantia do início da sua aplicação a partir de 01/01/13; A ideia é que o remetente da mercadoria faça uma declaração sobre a participação do conteúdo de importação (FCI), com o recolhimento da alíquota devida de ICMS, que deverá operar-se por homologação; São Paulo defende a redução da alíquota interestadual para todas as operações interestaduais (e não apenas das mercadorias importadas), convergindo para alíquota única de 4%, com o que se evitariam os problemas que agora se apresentam.

Osvaldo Santos de Carvalho 29/11/12 Obrigado