Direito de Família Pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil Murillo Sapia Gutier Especialista em Direito Civil – PUC-MG Mestrando em Direito Público – PUC-MG Proposta

Constituição e relações privadas PLANO DE AULA Constituição e relações privadas Direito de Família ou Direito das Famílias? Princípios do Direito das Famílias Aspectos jurídico-constitucionais dos institutos de Direito das Famílias Proposta

Constituição e Direito Privado

Estado de Direito e o Direito Civil A necessidade do Estado: Resguardo dos Direitos Fundamentais; Função do Direito Civil Codificado: uniformizar a normatização de institutos fundamentais da vida: Propriedade e Liberdade Estado Liberal de Direito

Estado Liberal: 1ª dimensão Visou a separação entre Direito e moral Estado e Sociedade Política e Economia consagrou direitos fundamentais de cunho negativo (status negativus) dimensão subjetiva dos direitos fundamentais

Estado Liberal Direito é sistematizado pelo legislador antes era relegado aos costumes, aos ensinamentos doutrinários ou ao direito canônico, no que concerne ao casamento, família, filiação e sucessões

Estado Liberal Segurança jurídica fez com que o direito privado se sobrepusesse ao público; Técnica legislativa era representada normativamente por regra jurídica; preceito e consequência jurídica

Estado Social: 2ª dimensão Não basta garantir formalmente a liberdade e a igualdade aos indivíduos se estes não dispõem de um mínimo existencial. Consagrou direitos a prestações por parte do Estado, de modo que os indivíduos possam exigir determinada atuação do Estado no intuito de melhorar as condições de vida.

Estado Social Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim, de liberdade por intermédio do Estado. preponderância do direito público sobre o privado  houve inversão da relação o intervencionismo estatal regulou as condutas dos indivíduos e dos grupos, de modo a propiciar a igualdade substancial

Estado Social Concretização de princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana e da solidariedade social caracterizou a limitação do âmbito de atuação dos particulares. A autonomia da vontade é relativizada pela consagração da ética da solidariedade e da tutela da dignidade da pessoa humana.

Estado Social Código Civil deixou de ser o eixo central Surgimento da “legislação extravagante”, com a função de reger os programas constitucionais das incipientes constituições sociais;

Estado Constitucional 3ª Dimensão: fraternal ou solidária Consagra Direitos Fundamentais inerentes a todos, independentemente da condição social ou mesmo da nacionalidade do indivíduo; Destinatário o gênero humano, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta

Estado Constitucional nova realidade Constitucional, adversa ao modelo totalitário, aproximou Direito e moral.

A partir do que se convencionou chamar de virada kantiana, dá-se uma reaproximação entre ética e direito, com o ressurgimento da razão prática, da fundamentação moral dos direitos fundamentais e do debate sobre a teoria da justiça fundado no imperativo categórico, que deixa de ser simplesmente ético para se apresentar também como um imperativo categórico jurídico. A idéia de dignidade da pessoa humana, traduzida no postulado kantiano de que cada homem é um fim em si mesmo, eleva-se à condição de princípio jurídico, origem e fundamento de todos os direitos fundamentais. À centralidade moral da dignidade do homem, no plano dos valores, corresponde a centralidade jurídica dos direitos fundamentais, no plano do sistema normativo. (Gustavo Binembojm)

Estado Constitucional direitos fundamentais e democracia:  Estado democrático de direito, “estruturado como conjunto de instituições jurídico políticas erigidas sob o fundamento e para a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana”

Estado Constitucional Estado Constitucional: Democrático Dimensão formal: princípio da maioria; Dimensão material: Participativo, pluralista e aberto

Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais; Relação entre Democracia e Direitos Fundamentais: interdependência e reciprocidade; Estado Democrático: visa proteger e promover a dignidade humana;

O Estado Constitucional Princípio da constitucionalidade: CF como norma maior; Dotado de força normativa; Vincula a todos: Executivo, Legislativo, Judiciário e os particulares; Neoconstitucionalismo

O Estado Constitucional Características: Constituição rígida: protegida quanto ao poder de reforma; Garantia jurisdicional: deve prever um sistema de garantias; Força vinculante: CF é norma e plenamente aplicável;

O Estado Constitucional Características: (d) Sobreinterpretação: não há interpretação literal e a CF é finita e não abarca todos os aspectos; (e) Interpretação conforme: método de interpretação da lei; (f) Questões políticas judicializadas: exame da argumentação política;

Neoconstitucionalismo e Direito Civil Repercussão ampla, direta e imediata; Constituição influi: Na validade Interpretação das normas Produção legislativa na matéria

Neoconstitucionalismo e Direito Civil 1º plano: garantias - Art. 5º da CF/88 2º plano: dever de Proteger determinados institutos: Propriedade Família Liberdade

Interpretação Constitucional

Interpretação Constitucional Princípio da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais (Canotilho) Exemplo: art. 226, § 6º, da CF/88: “O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”. (EC 66/10)

Interpretação Constitucional Princípio da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional se mantido o instituto da separação de direito, o trabalho do reformador constituinte terá sido totalmente inútil e desnecessário. separação + divórcio: burocratiza a incidência da norma constitucional;

Interpretação Constitucional Princípio força normativa da constituição deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘atualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência;

Interpretação Constitucional Princípio força normativa da constituição deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental Deve haver a otimização da emenda e tendo em vista a atualização da CF

Interpretação Constitucional Princípio força normativa da constituição deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental Deve haver a otimização da emenda e tendo em vista a atualização da CF

Interpretação Constitucional Princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição Há sentido prático na manutenção da separação de direito?

Princípios Fundamentais do Direito das Famílias

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988)  Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I, da CF/1988) Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC) Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988, e art. 1.511 do CC)

Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do CC) Princípio do maior interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988, e arts. 1.583 e 1.584 do CC) Princípio da afetividade  Princípio da função social da família (art. 226, caput, da CF/1988)

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988) Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana É o núcleo axiológico dos direitos fundamentais;

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988) Há a personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado; Há “ênfase em valores existenciais e do espírito, bem como no reconhecimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimensão física quanto psíquica”

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988) Há a personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado; Os institutos de Direito de Família tornan-se funcionalizados à realização dos valores constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana, não mais havendo setores imunes a tal incidência axiológica

Gustavo Tepedino enfatiza que “A dignidade da pessoa humana impõe transformação radical da dogmática o direito civil, estabelecendo uma dicotomia essencial entre as relações jurídicas existenciais e as relações jurídicas patrimoniais. Consagrada como valor basilar do ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa humana, esculpida no art. 1º, III, CF, remodela as estruturas e a dogmática do direito civil brasileiro, operando a funcionalização das situações jurídicas patrimoniais existenciais, de modo a propiciar o pleno desenvolvimento da pessoa humana”

Sarlet explica que o princípio da dignidade humana é “o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana”

Exemplos do Direito de Família 1) Imóvel em que reside pessoa solteira é bem de família, estando protegido pela impenhorabilidade constante da Lei n. 8.009/90 (STJ – ERESP 182.223/SP) Visa proteger a pessoa e sua dignidade e direito à moradia;

Exemplos do Direito de Família 2) relativização ou mitigação da culpa nas ações de separação judicial “Como a cláusula geral de proteção da personalidade humana promove a dignidade humana, não há dúvida de que se é direito da pessoa humana constituir núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna” (Cristiano Chaves) No STJ  EREsp 466.329/RS, Relator Ministro Barros Monteiro

Exemplos do Direito de Família 3) tese do abandono paterno-filial A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 7ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 408.555-5. Decisão de 01/04/2004. Relator Unias Silva, v.u.).

Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc. I, da CF/88 e art Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc. I, da CF/88 e art. 226): A finalidade do Estado Democrático é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Compele as partes à oferta de ajuda, de modo a apoiar-se mutuamente; Há a co-responsabilidade da sociedade, do Poder Público e de cada um dos membros que compõe o reduto familiar. Visa superar o individualismo jurídico rompendo o mero dever moral (piedade ou virtude) de outrora

Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc. Implicações no Direito de Família: (a) assistência material e moral 1. imposição do dever de prestar alimentos se houver necessidade; 2. solidariedade em relação aos filhos 3. dever de contribuição proporcional aos rendimentos com o sustento da família; 4. desnecessidade de provar a efetiva contribuição do companheiro (a) quanto à aquisição de bens na constância da união estável; (b) respeito e consideração mútuos entre os membros da família; (c)

Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc. Implicações no Direito de Família: (b) respeito e consideração mútuos entre os membros da família; (c) guarda compartilhada (d) direito de visita aos avós, tios, ex-companheiros homossexuais, padrastos e madrastas;

Princípio da igualdade familiar (art. 5º, inc. I e 227, § 6º da CF/88) Princípio da igualdade familiar (art. 5º, inc. I e 227, § 6º da CF/88).  art. 1.596 do CC Entre homem e mulher Entre filhos Entre entidades familiares Todos os fundamentos clássicos do Direito de Família desmorona em face deste princípio; Dirigido ao legislador ao elaborar a lei

Princípio da igualdade familiar Entre homem e mulher: consequências (a) marido/companheiro pode pleitear alimentos da esposa/companheira, e vice e versa. (b) há ampla liberdade de utilização do nome ou outro por ambos; (c) ponto polêmico (TJSP): mulher apta a trabalhar não terá direito a alimentos em relação ao ex-cônjuge ou pode haver direito à pensão somente por um lapso de tempo, razoável para sua recolocação no mercado de trabalho

“ALIMENTOS – Prova de dedicação da mulher ao lar, em prejuízo da atividade profissional para a qual se formou – Direito à pensão por tempo razoável para sua recolocação no mercado de trabalho – Recurso parcialmente provido”. (TJ/SP. Apelação Cível n. 196.277-4, São Paulo, Quarta Câmara de Direito Privado, Relator Aguilar Cortez - 23/08/2001 - v.u.).

“FAMÍLIA – ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES – PRAZO “FAMÍLIA – ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES – PRAZO. Se, na constância do casamento, a mulher não dispõe dos meios próprios para prover o seu sustento e se o seu marido tem capacidade para tanto, não se pode fixar o dever alimentício pelo prazo de apenas um ano, apenas porque é jovem e capaz para o trabalho. Recurso conhecido e provido (STJ. 4ª Turma, RESP. nº 555.429-RJ, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, j. 8/6/2004, v.u., Boletim AASP nº 2413/1010, abr. 2005).

Princípio da igualdade na chefia familiar Chefia familiar deve ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrático de colaboração; podendo, inclusive, os filhos opinarem, conforme a idade Conceito de família democrática: vinculação dos particulares ao regime democrático.

Princípio da igualdade na chefia familiar Despatriarcalização do Direito de Família: A figura paterna não exerce o poder de dominação do passado. Vigora o regime é de companheirismo ou colaboração, não de hierarquia, desaparecendo a figura do pai de família (patter familias), Expressão pátrio poder é substituída, na prática, por poder familiar.

Princípio da igualdade do art. 1.634 do CC a) dirigir a criação e a educação dos filhos; b) ter os filhos em sua companhia e guarda; c) conceder aos filhos ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou se o sobrevivo não puder exceder o poder familiar;

Princípio da igualdade do art. 1.634 do CC e) representar os filhos, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Princípio da igualdade do art. 1.634 do CC e) representar os filhos, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Princípio da Liberdade nas relações de família Consiste no livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção da entidade familiar (Paulo Lobo); Também denominado princípio da não-intervenção; Veda-se a interferência externa de: Parentes Sociedade; Estado

Princípio da Liberdade nas relações de família Art. 1.513 do Código Civil “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”. É a afirmação da autonomia privada entendida como “o poder que a pessoa tem de auto-regulamentar os próprios interesses” (Sarmento)

Princípio da Liberdade nas relações de família Abrange: (a) livre administração e aquisição do patrimônio familiar; (b) livre planejamento familiar; (c) livre definição dos modelos educacionais; (d) dos valores culturais e religiosos (e) livre formação dos filhos, se repeitada a dignidade; (f) Liberdade de agir, conforme direitos da personalidade;

Princípio da Liberdade nas relações de família Abrange: Normas indutoras de comportamento: o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas art. 227, § 7º, da CF/88: veda qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas na autonomia privada da família;

Princípio da Liberdade nas relações de família Abrange: Normas indutoras de comportamento: o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas

Princípio da Liberdade nas relações de família Art. 227, § 7º, da CF/88: veda qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas na autonomia privada da família; Art. 227, § 8º, da CF/88 o Estado deve assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integra, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações;

Princípio do melhor interesse da criança (CF/88, art. 227, caput) “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Princípio do melhor interesse da criança (CF/88, art. 227, caput) A família deve ser o espaço propício para o desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente; Compreende: desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade Não é uma recomendação ética, mas diretriz fundamental, tendo em vista a vulnerabilidade dos cidadãos até 18 anos (Berenice). São pessoas em desenvolvimento.

Princípio do melhor interesse da criança (CF/88, art. 227, caput) Consequências para o Direito de Família: o melhor interesse da criança interfere na guarda de filhos, podendo ser, conforme o caso, unilateral ou compartilhada.

Princípio da afetividade (Construção doutrinária) Afeto principal fundamento das relações familiares; Decorre da valorização constante da dignidade humana; Vida humana digna é pautada no afeto. Por meio da afetividade é que as pessoas se unem casar, viver em união estável...

Princípio da afetividade: Fundamentos (a) igualdade de todos os filhos, independentemente da origem; (b) adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos; (c) Comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, em idêntica dignidade. (d) Direito à convivência familiar com prioridade para a criança e adolescente.

Princípio da afetividade: Concepção eudemonista de família: É a família voltada para a realização dos interesses afetivos e existenciais de seus integrantes; Por meio deste princípio e desta concepcao eudemonista, não há um único modelo de família Posse no estado de filho: há o reconhecimento jurídico do afeto

Princípio do pluralismo das entidades familiares: Consiste no reconhecimento estatal de que há várias possibilidades de “arranjos familiares” (Berenice). Antes: o que não fosse fundado no matrimônio era tratado como sociedade de fato, relegado ao direito das obrigações; O que importa para o reconhecimento é o elo de afetividade, ensejador do comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial;