PRÁTICA CONSTITUCIONAL DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Fundamentos jurídicos para a pretensão CF/88 Art. 23,II - competência comum dos Entes Federados (U/E/DF/M), para formular e executar políticas públicas de saúde – exigência de cooperação Art. 196 - “saúde direito de todos e dever do Estado”; Art.194,I – universalidade de atendimento; Art.197 – ações e serviços de saúde são de relevância pública; Art.198 ,II – atendimento integral.

LEI 8080/90 (SUS) Estabelece a estrutura e o modelo operacional do SUS - Distribuição de competências – Princípio da Descentralização Administrativa Art.2º, § 1º = Art.196 CF; Art.4º - definição do SUS – solidariedade entre os entes, competência paralela; Art. 6º, I, d (campo de atuação do SUS); Art.6 º, IV – formulação de política de medicamentos, equipamentos, insumos... Art. 7º , I ( diretrizes do SUS). Portaria nº3.196/98 do MS- Política nacional de medicamentos – Lista de medicamentos

SÚMULA 65, TJ/RJ “Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 8080/90, a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios, garantindo o fundamental direito à saúde e conseqüente antecipação da respectiva tutela.”

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL Art.287 - saúde -dever do Estado - acesso universal e igualitário às ações de saúde; Art.293, XV - recursos materiais p/ assistência médica; Art.299 - assistência farmacêutica, fazendo parte da assistência global de saúde.

LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DO RJ Art. 351 – “A saúde é direito de todos e dever do Município, assegurada mediante políticas sociais, econômicas e ambientais que visem à redução e eliminação do risco de doenças e outros agravos e que garantam acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, para a sua promoção, prevenção, proteção e recuperação.”

LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DO RJ Art. 353 - Os serviços de saúde do Município são vinculados ao Sistema Único de Saúde, instituído pela legislação federal e mantido com recursos da União, do Estado e do Município.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR- LEI 8078/90 Saúde Pública é prestação de serviço público e está submetida aos ditames do CDC; Ente estatal como fornecedores do serviço (art.3º) e população ( autora) como destinatária final (art.2º); Art. 6º- SAÚDE - Direito básico do consumidor; Art.6º, VIII- facilitação da defesa de seus direitos,inclusive inversão do ônus da prova; Art.22 - Órgãos públicos são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros, e quanto aos essenciais, contínuos.

FUNDAMENTO DOUTRINÁRIO “Direito à saúde, constitucionalmente consagrado, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito, como nosso, reserva excepcional proteção à dignidade humana, assim,há de superar quaisquer restrições legais que impeçam sua efetividade.”

DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE COLISÃO DE DIREITOS - CRITÉRIOS PARA PONDERAÇÃO O direito fundamental à saúde encontra-se garantido na Constituição, descabendo as alegações de mera norma programática, de forma a não lhe dar eficácia; Na interpretação constitucional há de se ter em conta a unidade da Constituição, a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

Princípio da Dignidade humana art.1º, III da CF/88 O Estado Constitucional de Direito gravita em torno da Dignidade da Pessoa Humana e da Centralidade dos Direitos Fundamentais Direitos fundamentais – liberdade – igualdade - mínimo existencial – Os três poderes têm o dever de realizá-los, na maior extensão possível, tendo com limite mínimo o núcleo essencial desses direitos. NEOCONSTITUCIONALISMO= Normatividade e Efetividade- No Brasil- Doutrina Brasileira da efetividade – superar a insinceridade normativa, a infidelidade governamental Antes as normas eram apenas integrantes de um documento estritamente político, hoje, passaram a disputar aplicabilidade direta e imediata; Os Direitos sociais converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno- intervenção do Judiciário quando determina ao Estado o fornecimento de medicamentos, realizando a promessa da prestação universalizada do serviço de saúde

PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS: PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL X PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL A CF/88 determina o que são prioridades e uma delas é a saúde, o que está intimamente ligado ao princípio basilar da CF que é o P. da Dignidade Humana, ou seja, as condições elementares necessárias à existência humana devem ser garantidas e respeitadas pelo Poder Público, isso é o que chamamos de o MíNIMO EXISTENCIAL. Não cabe ao Poder Público alegar o P. da Reserva do Possível, para manter-se inerte quanto ao seu dever de garantir o direito à saúde a todos os indivíduos. Nessa ponderação de interesse prevalece o direito à saúde em relação ao interesse financeiro do Estado.

TEORIA DO DESENVOLVIMENTO E EFETIVAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Essa teoria atribui uma eficácia diferente a esse tipo de norma, criando a possibilidade de todas as normas constitucionais definidoras de direitos, serem invocadas perante o Poder Judiciário, mesmo que inicialmente dependam de alguma interposição do legislador ordinário para se tornarem aplicáveis. Crítica – art. 196 – a garantia do direito à saúde se dará por meio de políticas sociais e econômicas, não através de decisões judiciais- tarefa determinada pelo artigo aos órgãos executores de políticas públicas. Porém quando o executivo vulnerar direitos fundamentais, cabe ao Judiciário agir – a resposta será sempre afirmativa quando o Judiciário estiver atuando para preservar um direito fundamental previsto na CR para dar cumprimento a alguma lei existente- Imperatividade das normas constitucionais

ALEGAÇÕES TRAZIDAS PELAS PROCURADORIAS 1) Listagem de medicamentos M – med. Ordinário E – med. Excepcional U- med. Importado 2) Violação do Princípio da Correlação com o Pedido Formulado na Inicial da impossibilidade de condenação incerta (art.286 do CPC e art. 5º LV CF) “seja JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar os réus ao fornecimento do medicamento KETOSTERIL 5 mg, ou outros de que o autor venha necessitar no curso do tratamento, por atender aos requisitos da necessidade médica e financeira do recebimento gratuito do remédio pelo Estado e Município”

MEDIDAS COERCITIVAS AO DEVEDOR 1)Art. 273§ 3 do CPC a) Concessão de liminar, apontando restar evidente o FUMUS BONI IURIS e o PERICULUM IN MORA, nos seguintes termos: "O perigo da demora é evidente diante do contido no laudo médico no sentido da indispensabilidade da medicação e do risco de morte em caso de não-ministração da medicação postulada.”

MEDIDAS COERCITIVAS AO DEVEDOR 2) Art.461 § 4º e 5º do CPC Busca e apreensão dos medicamentos com multa diária por atraso no cumprimento da obrigação- Astreintes para assegurar o cumprimento da decisão judicial e resgatar o direito à saúde 3) Art.14, V, CPC Multa pessoal ao Secretário de Saúde por não cumprir com exatidão os provimentos mandamentais, por criar embaraço a efetivação dos provimentos judiciais de natureza antecipatória ou final.

PETIÇÃO DE BLOQUEIO Bloqueio de verbas públicas. Conflito entre a urgência na aquisição do medicamento e o sistema de pagamento da condenações judiciais pela fazenda. Prevalência da essencialidade do direito à saúde sobre os interesses financeiros do Estado. Excepcionalidade, tendo em vista que os créditos em face da Fazenda Pública, ou seja, obrigação de pagar quantia, mesmo que decorrente da conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisa, está sujeita a rito próprio ( art.730 do CPC e art. 100 da CF).

Claudia Molinaro e-mail : claudiamolinaro@gmail.com