DESEQUILÍBRIOS CONCORRENCIAIS TRIBUTÁRIOS E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA Aplicação dos Critérios Especiais de Tributação Brasília, 10.05.2010 ETCO/ESMAF Everardo Maciel

Art. 146-A da Constituição Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo

O que não constitui novidade? A possibilidade de a tributação repercutir sobre desequilíbrios na concorrência “... com o objetivo de prevenir...” implica admitir, ao menos em tese, que já existe uma relação entre tributação e desequilíbrios concorrenciais

Evidências das repercussões da tributação sobre os desequilíbrios concorrenciais Prevenção normativa expressa: art.173, § 2º, da CF (“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado”) Prevenção normativa reflexa: substituição tributária, tributação monofásica, alíquotas ad rem, retenções de tributos, regimes especiais de fiscalização, exigências de registro especial, medidores de vazão, etc. Efetivação normativa expressa : incentivos fiscais regionais (art.151,I, in fine, da CF: “...admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País”); incentivos da Zona Franca de Manaus (art. 40 c/c art. 92 do ADCT); incentivos do ICMS (LC nº 24, de 1975) Evidências fáticas: evasão ilícita, guerra fiscal

ESQUEMA RELACIONAL ENTRE TRIBUTAÇÃO E CONCORRÊNCIA Preços Evasão lícita ou ilícita Bens e serviços com elevada CT Tributação do consumo Desequilíbrios concorrenciais

Causas dos desequilíbrios concorrenciais tributários Desequilíbrios intencionais com previsão normativa: incentivos fiscais concedidos sob amparo da lei Evasão fiscal ilícita Guerra fiscal Decisões judiciais incidenter tantum que impliquem suspensão de exigência de obrigação tributária

Substituição tributária e a fragilidade da presunção das margens Institutos voltados para a prevenção dos desequilíbrios concorrenciais tributários e suas controvérsias Substituição tributária e a fragilidade da presunção das margens Tributação monofásica e os limites de sua utilização Alíquotas ad rem e a capacidade contributiva Regime especial de fiscalização, retenções na fonte e a razoabilidade Obrigações acessórias (exigências de registro e medidores de vazão) e as sanções políticas

O que há de novo? A possibilidade de instituir, por lei complementar, critérios especiais de tributação Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência (eficácia limitada para Estados e Municípios), sem prejuízo de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo (eficácia contida para a União)

A eficácia dos critérios Eficácia positiva: demanda visando instituição de regimes especiais para prevenir os desequilíbrios concorrenciais tributários Eficácia negativa: apreciação de regimes tributárias à luz de sua repercussão sobre os desequilíbrios concorrenciais tributários

Três questões polêmicas Guerra fiscal do ICMS Decisões judiciais incidenter tantum Extensão da norma à concorrência com o Exterior: acumulação de créditos fiscais nas operações de exportações, preços de transferência e restrições à tributação nociva