Direito Administrativo: regulação - Reforma do estado e função reguladora da administração. Regulação da ordem econômica. O modelo regulatório: caracterização e mapeamento dos traços distintivos e problemas. Agências reguladoras. Desenho institucional da regulação: estrutura, funções e legalidade. Poder regulamentar, regulação setorial e processo administrativo. Autonomia e controle das agências reguladoras. Análise e discussão do projeto de alteração do modelo de agências reguladoras no Brasil. Noções de Direito Administrativo e Processo Administrativo Instituições, Sistema Econômico e Sistema Jurídico Funções reguladoras do Estado: regulação econômica; o modelo institucional de agência reguladora. Contratos de Concessão e Parcerias Público-Privadas: lei geral das concessões; contratos na área do petróleo. Lei das PPPs. Lei 11.909 Maria Tereza Leopardi Mello IE-UFRJ leopardi@ie.ufrj.br

MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ Regulação – conceito econômico e jurídico Agências reguladoras – características do modelo institucional. Agências reguladoras – questionamento jurídico do modelo MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

1. Regulação - significado Tipo de intervenção do Estado no mercado pela qual o Poder Público substitui, por modos e graus variados, a decisão privada que seria condicionada apenas pelas forças de mercado. Essa ação do Estado limita os “graus de liberdade que os agentes econômicos possuem no seu processo de tomada de decisões” (Fiani), por meio de vários tipos de instrumentos jurídicos (leis, decretos, resoluções etc.) V. Discussão das justificativas econômicas – falhas? De mercado? A substituição pode ser Total – regulação de monopólios naturais, pela fixação de preços, quantidades, condições de entrada etc. Parcial – i) quando existem, num setor regulado, segmentos sujeitos à concorrÊncia e segmentos monopolistas (“naturais”) ii) Quando se regulam apenas alguns aspectos do comportamento dos agentes: diretrizes para fixaç/ao de tarifas, condições de entrada, metas de qualidade etc. MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ Regulação .... Ativa – impõem-se obrigações ‘positivas’ (de fazer etc.) Total - em geral cabível em setores caracterizados como ‘monopólio natural’; Parcial Regulação atinge apenas alguns segmentos num setor, deixando-se outros livres da regulação; Regulação atinge algumas decisões dos regulados, deixando-se outras liberadas Reativa – impõem-se obrigações de não fazer (lei antitruste etc.) MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

Regulação do ponto de vista jurídico Atividades consideradas como serviços públicos são, por definição, reguladas. Exercício do poder de polícia da Administração Pública: qualquer ação que restringe ou condiciona a liberdade privada por razões de interesse público. Ex: setor bancário; controle sobre medicamentos; planos de saúde etc.; Também constitui forma de regulação o exercício do poder de polícia da Administração Pública – que se destina a estabelecer limites e condições à liberdade de atuação empresarial por razões de interesse público. Em geral, justifica-se pela necessidade de garantir qualidade e segurança de produtos e serviços, respeito a direitos do consumidor etc., o que requer que se regulem padrões de qualidade/segurança e que se os fiscalizem. Exemplos: controle sanitário; registro obrigatório de medicamentos; fixação de alguns preços (taxis); normas para estabelecimentos de ensino; normas para o setor financeiro; petróleo; (outros “serviços públicos” não privativos) etc. Tais regras afetam a liberdade dos agentes; afetam eventualmente condições de entrada nos mercados e, portanto, podem afetar as condições concorrenciais; são justificadas pela necessidade de garantir qualidade e segurança de produtos e serviços, respeito a direitos do consumidor etc. o que gera a necessidade de se regularem padrões de qualidade e fiscalizá-los, pois problemas nesses padrões podem gerar danos irreversíveis. MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

Regulação do ponto de vista jurídico Independe do instrumento legal (leis, decretos, portarias, resoluções etc.); Supõe sempre uma autoridade com atribuições de impor regras e fiscalizar as atividades reguladas Para entender os aspectos jurídicos da atividade regulatória, é necessário lembrar, além desses aspectos gerais da regulação de serviços públicos – lei das concessões : a) a natureza jurídica das entidades da Administração Pública que exercem “atividades regulatórias” – estrutura, regras gerais de funcionamento, etc. – e em que as novas “Agências” diferem dos demais órgãos da AP c) alguns princípios gerais ... que repercutem em certas discussões s/ o modelo de agência MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ 2. As Agências: modelo institucional voltado para mudança no papel do Estado (menos interventor, mais regulador e fiscalizador). Características: Estruturas administrativas com maior autonomia e independência, cujas decisões tenham maior peso de critérios técnicos (políticas de Estado X políticas de Governo). Independência e critérios técnicos: criam condições de segurança e confiabilidade para investimentos privados. MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

Características do modelo (geralmente presentes nas agências) Capacitação técnica dos diretores; mandatos fixos (sem possibilidade de demissão imotivada); decisões colegiadas; audiências públicas (viabiliza a participação de interessados - titulares de interesses individuais, coletivos ou difusos - no processo decisório); soberania das decisões (última instância em âmbito administrativo) Características relacionadas à estrutura decisória da entidade – formas de dar maior transparëncia às decisões ...( MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ Lei 9.986/2000 Estabelece algumas regras gerais – comuns a todas as Agências Reguladoras; entre elas: Regime colegiado (art. 4º); Conselheiros devem ter formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade ... (art. 5º); são escolhidos pelo PR, com aprovação do Senado (art. 5º); para mandatos (não coincidentes) cujo prazo deve ser fixado em lei (arts. 6º e 7º); só pedem o mandato por renúncia, condenação judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar... (art. 9º). MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

Características do modelo (geralmente presentes nas agências) Atribuições incluem: poder normativo, fiscalizatório e disciplinar; Atribuições relacionadas à defesa da concorrência - importante em setores em “transição” (de monopólio para concorrência); Atribuições relacionadas à defesa do consumidor. Importância dos poderes da agência sobre os regulados .... MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

Questionamentos jurídicos ao modelo de Agência: Relacionados ao princípio da legalidade estrita, que limita o poder normativo das agências: deslegalização? deslegalização – haveria uma espécie de delegação de poderes do legislador para a Agência, atribuindo a esta o poder de editar normas sobre determinadas matérias. Nesse caso, a Agência poderia editar resoluções inovando a ordem jurídica e até mesmo alterando leis vigentes. (explicar – atividade normativa secundária: deriva da questão da unidade/hierarquia). MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

Questionamentos jurídicos ao modelo de Agência: Relacionados ao princípio da legalidade estrita...: O sistema jurídico brasileiro não comporta a hipótese de ‘deslegalização’: “Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar.” (TRF, 3ª Região, AI 124.949, 2002, apud Binenbojm, 2006) Em princípio, a atividade normativa da Agência se subordina à lei: resoluções não podem inovar a ordem jurídica; questão: conceitos jurídicos indeterminados ampliam os graus de liberdade da autoridade para estabelecer o conteúdo das normas criadas. (explicar – atividade normativa secundária: deriva da questão da unidade/hierarquia). MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

Questionamentos jurídicos ao modelo de Agência: 2. Relacionados ao princípio da separação dos poderes: (2.1.) o poder regulamentar é atribuição constitucional do chefe do Executivo. Só ele poderia delegá-lo (e revogar a delegação...), ficando a resolução da agência subordinada aos decretos. O legislativo não poderia retirar esse poder do Presidente da República; Sem delegação do chefe do Executivo, as únicas normas que a Agência poderia fazer seriam aquelas de efeitos internos. (2.2.) O chefe do Executivo exerce o comando da Administração; a lei não poderia tirar-lhe o poder de nomear e demitir livremente os ocupantes de cargo de direção nas agências. Obs: para alguns autores, só a ANP e ANATEL poderiam ter poderes especiais (‘retirados’ do PR) por serem expressamente previstas na Constituição. Discussão em Ação Direta de Inconstitucionalidade contra leis que criaram a AGERGS (Voto do ministro N. Jobim) – v. posição de Di Pietro, p.146 e ss. (cap. 6) para a autora, apenas as agências previstas na Constituição como órgão regulador – ANP e ANATEL – têm poder regulamentar que, a rigor, é de competência exclusiva do chefe do Executivo (e não podem ser delegadas, cf. art. 84...). Para as demais, a função normativa que lhes é atribuída não poderia ser maior que a de outros órgãos da Administração – sendo a competência de regulamentar leis privativa do chefe do Executivo, eventual delegação do poder regulamentar só poderia ser feita por ele, e não pelo legislativo. As únicas normas que poderiam estabelecer seriam aquelas de efeitos internos, dirigidos à própria agência. contraponto: poderes da ANEEL para limitar concentrações entre agentes do setor elétrico, e outros inúmeros exemplos. Obs: a posição pode inviabilizar o modelo (permitiria questionar o poder disciplinar das agências – que deriva da obrigatoriedade de suas próprias normas – criando um impasse a respeito do cumprimento das obrigações): até que ponto as agências terão poderes – reconhecidos pelo Judiciário - para impor obrigações aos agentes regulados e fazê-las cumprir por meio do seu poder disciplinar? (em questão: princípio da legalidade estrita vis-à-vis questão da unidade do OJ; direitos individuais; direito de defesa/ devido processo legal) MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

Como resolver essas questões? Pela repartição clara de competências entre agência e governo (ministérios, conselhos etc.) Pelo exercício do veto legislativo previsto no art. 49, V da CF, que estabelece a competência exclusiva do Congresso para: “... sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa” Pelo funcionamento dos mecanismos de transparência – audiências, consultas públicas, conselhos consultivos, ouvidorias etc. (legitimação pelo procedimento participativo) Binenbojm (2006) MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ