FASETE - DIREITO PROCESSUAL IV - PROCESSO CAUTELAR Artigos 796 e ss CPC

–– PROCESSO DE CONHECIMENTO, PROCESSO DE EXECUÇÃO E PROCESSO CAUTELAR TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR Noções Gerais e Históricas Características Gerais Princípios Processuais e Tutela Cautelar Pressupostos do Processo Cautelar Contracautela Classificação das Medidas Cautelares

Diferenças : *  processo de conhecimento, objetivo a formulação da norma que deve regular um caso concreto(pedido+instrução/provas+convencimento exauriente=decisão). Busca o pronunciamento judicial evidenciado em uma sentença de mérito, bem como da sua fase de cumprimento do estabelecido no título executivo judicial formado em tal processo. Há exaurimento das provas para o convencimento do juízo. * processo de execução, visa-se o cumprimento de obrigação decorrente de título ao qual a lei atribui eficácia executiva. Nesta espécie de processo não é julgado o mérito.

Não forma coisa julgada material. * Processo CAUTELAR, visa a conservação ou a proteção do objeto = preserva o bem, a coisa ou pessoa.  Nesta espécie de processo NÃO HÁ julgamento do mérito. Não há exaurimento de provas e não há juízo de valor. Há apenas juízo de cognição sumária ou juízo de probabilidade. Não forma coisa julgada material.

* Mesmo não havendo julgamento do mérito nem formando coisa julgada material, NÃO se é possível repropôr ação idêntica, devido ao princípio da proteção do direito, que impede que se faça a mesma coisa duas vezes: “no bis idem”. É necessário fatos ou provas novos .

APENAS DO MÉRITO CAUTELAR, que porá fim ao Quando preenchidas as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir; legitimidade das partes) e os pressupostos processuais, ou seja, preenchidas as condições específicas de procedibilidade, o juiz deferirá, nas ações cautelares, uma sentença de mérito. APENAS DO MÉRITO CAUTELAR, que porá fim ao processo cautelar e NÃO SE CONFUNDE COM O MÉRITO DO PROCESSO PRINCIPAL.

Ao apreciar o mérito cautelar, o juiz não se pronuncia sobre a existência e a certeza do direito alegado . Limita-se apenas a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: fumus boni iuris e periculum in mora. FUMUS BONI IURIS é a plausibilidade, a possibilidade de existência do direito invocado. Assemelha-se ao requisito genérico exigido nas tutelas antecipatórias: prova inequívoca da verossimilhança da alegação. Embora seja ela maior do que o fumus boni iuris, em ambas a decisão será fundada em probabilidade do direito invocado. Isto é, seja como for, há apenas juízo de plausibilidade, correspondente ao caráter provisório das tutelas de natureza cautelar e antecipatória.

PERICULUM IN MORA é a probabilidade de haver dano para uma das partes, até o julgamento final da futura ou atual ação principal. Toda vez que houver a possibilidade de haver danos a uma das partes, em decorrência da demora no curso do processo principal, haverá periculum in mora para justificar a concessão da tutela cautelar. Basta simples possibilidade de dano, porém, necessário que seja fundado receio sério e plausível.

MEDIDA CAUTELAR, PROCESSO CAUTELAR E LIMINAR A medida cautelar é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; É O MÉRITO DA PRÓPRIA DA AÇÃO CAUTELAR, condicionado à existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. A medida cautelar é nominada ou inominada. Não tem como objeto a satisfação do direito da parte, mas a sua proteção contra o risco de perecimento do objeto da lide principal. 2. Processo Cautelar O processo cautelar É A RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares. É ainda o instrumento natural para a produção e o deferimento de medidas cautelares, embora nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar, como o arresto no processo de execução.

3. Liminar Cautelar É uma decisão interlocutória no sentido de ANTECIPAR, no todo ou em parte, os EFEITOS DA TUTELA CAUTELAR pleiteada na petição inicial, desde que atendidos os pressupostos legais. Para a medida cautelar ser deferida é necessário, além do fumus boni iuris, o perigo de demora (periculum in mora) de tal forma que não se possa aguardar o desfecho da ação principal. Para a CONCESSÃO da liminar, a urgência deve ser maior, a ponto de não se poder aguardar nem sequer o julgamento da própria cautelar, atendidos, também, os requisitos do art. 804 do CPC:_____________________________________ Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Histórico O processo cautelar é um processo acessório e instrumental que tem por finalidade impedir que no curso de um outro processo, chamado principal, possam ocorrer situações de risco marginal que inviabilizem o resultado útil que se poderia esperar. O conceito de risco marginal vem da doutrina italiana = o risco de situações que NÃO dizem respeito ao objeto da ação principal, mas que lhe podem causar inefetividade.  

Surgiu como meio eficaz e pronto para ASSEGURAR A PERMANÊNCIA OU CONSERVAÇÃO DO ESTADO DAS PESSOAS, COISAS E PROVAS e OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER, visto que sem o processo cautelar, a prestação jurisdicional correria o risco de transformar-se em providência inócua. Histórico

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR 1. Fonte do poder cautelar: ADCM 4, Sidney Sanches – art. 5º, XXXV, C.F/88. 2. Fundamento e características do processo cautelar . FATOR TEMPO – Os provimentos cautelares constituem tentativas do homem de vencer o tempo para a realização do processo até que se alcance uma decisão definitiva. A pretensão cautelar é diferente da pretensão definitiva, embora exista uma vinculação entre ambas por uma relação de complementariedade: a pretensão cautelar tem o fim de garantir o processo principal.

CAUTELAR SERVE À TUTELA DO PROCESSO . Processo Cautelar não tem um fim em si mesmo, servindo e tutelando outro processo, razão pela qual alguns doutrinadores chamam de BI-INSTRUMENTALIDADE = O processo cautelar é o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do processo final, que, por sua vez, é o meio para se obter a tutela a uma pretensão. O PROCESSO PRINCIPAL SERVE À TUTELA DO DIREITO MATERIAL, ENQUANTO O CAUTELAR SERVE À TUTELA DO PROCESSO .

* Características das medidas cautelares segundo Eduardo Couture: provisoriedade, acessoriedade ou dependência, preventividade e responsabilidade. . PROVISORIEDADE – são decretadas mediante uma cognição (conhecimento) sumária/simples/de plano e, em conseqüência, provisório. A despeito do entendimento de Galeno Lacerda, as medidas cautelares não se revestem de cunho de definitividade, não sendo, assim, satisfativas, visto que vulneraria o direito de acesso à justiça, pois a pessoa lesionada não poderia mais sequer discutir...Possuem lapso de tempo determinado para sua eficácia, quer pelo tempo designado pelo juiz, pela lei ou mesmo pelas circunstâncias (v. art. 807, CPC – conservam sua eficácia na pendência do processo principal).

. ACESSORIEDADE do processo cautelar – caráter acessório ao processo principal, vale dizer, só existe enquanto puder dar ao processo principal um resultado útil. Deve haver um vínculo com o processo principal, daí a exigência do art. 801, III, CPC para que o requerente coloque a pretensão principal e seu fundamento. Vide também art. 108, CPC. . PREVENTIVIDADE – conteúdo preventivo, sua extensão deve limitar-se ao estritamente necessário para evitar males “certos e futuros”, de forma que a Justiça não chegue demasiadamente tarde. . RESPONSABILIDADE – fica sob a responsabilidade de quem as pede. O dano que causem indevidamente é encargo de quem as pede ( v. art. 811, CPC – O STF entendeu que a responsabilidade funda-se no fato da execução da medida, independentemente de prova de má-fé do requerente (R.T.J. nº 87, p. 665).

Modalidades das medidas cautelares (art. 796, CPC).: Obs: a dependência ou acessoriedade ou complementariedade do processo cautelar não lhe retira a autonomia, visto que diversos os pressupostos para a existência de um de outro. Modalidades das medidas cautelares (art. 796, CPC).: PREPARATÓRIAS – surgem antes da instauração do processo cognitivo ou executivo. INCIDENTAIS – durante a pendência do processo principal.

Cândido Dinamarco destaca a classificação de Calamandrei: INSTRUTÓRIAS – voltadas a garantir os bons resultados de um processo de conhecimento (produção antecipada de provas – v. art. 847 e segs.); tendentes a garantir a efetividade do processo de execução, como o arresto e o seqüestro; (pode-se dizer que são medidas tendentes a garantir qualquer processo cognitivo ou executivo);

as cauções, que ora são de natureza cautelar propriamente dita, ora se apresentam como contra-cautela destinada a neutralizar o risco que a efetivação de outra medida cautelar pode trazer ao requerido; medidas provisionais, adiantando o provimento jurisdicional demandado na ação principal, como são, por exemplo; os alimentos, as liminares possessórias, certas liminares em mandado de segurança (as antecipações de tutela).

PRESSUPOSTOS DA TUTELA CAUTELAR . fumus boni iuris e periculum in mora . periculum in mora inverso ou proporcionalidade entre o dano invocado e dano que poderia ser causado com a concessão da cautelar. Athos Gusmão Carneiro: “por vezes a concessão da liminar poderá ser mais gravosa ao réu, do que a não concessão ao autor. Portanto, tudo aconselha o magistrado a perquirir sobre o fumus boni iuris, o periculum in mora é a proporcionalidade entre o dano invocado pelo impetrante e o dano que poderá sofrer o impetrado (ou, de modo geral, o réu nas ações cautelares).

5. Competência no processo cautelar Ex. não deve o magistrado conceder liminar para suspender a realização de um concurso público ao invés de conceder, parcialmente, a liminar para determinar a inscrição de candidato rejeitado. 5. Competência no processo cautelar 5.1. Regra geral – art. 800 e p. único, CPC explicita a regra do art. 108, quanto à competência por acessoriedade. Se o juiz é incompetente para a ação principal também é para a ação cautelar e vice-versa. 5.2. Quanto à prevenção . medidas cautelares que ingresse na esfera privada do demandado (como arrestos, seqüestros, separação de corpos, busca e apreensão etc) – há prevenção. . medidas cautelares meramente instrutórias (vistorias, notificações...) – não há prevenção (há divergências doutrinárias e jurisprudenciais).

Competência no processo cautelar Pedido Cautelar incidental = juiz da causa = competência funcional = absoluta. Pedido/ação cautelar preparatória = prognostico do juízo da principal = foro competente. + de 1 juízo competente = distribuição aleatória entre eles que vai fixar o competente da ação principal, por dependência. ex officio = incompetência absoluta (funcional) . Porém, diante de situação UU , mesmo sendo absolutamente incompetente, o juiz pode deferir e determinar as medidas cautelares necessárias para proteger o objeto e depois redistribuir os autos ao juízo competente.

CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR Resumão: CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR As características do processo cautelar são: a) DEPENDÊNCIA – (art 796, CPC). b) INSTRUMENTALIDADE – preparatória: no prazo de 30 dias uma ação principal (art. 806, CPC) ação cautelar incidental pressupõe uma ação principal já em curso.

Resumão: c) URGÊNCIA –situação de perigo, ameaçando a pretensão. d) SUMARIEDADE da cognição – juízo de probabilidade, não há exaurimento.

Resumão: e) PROVISORIEDADE = duração temporal limitada / não é definitiva, pode ser concedida liminarmente e no durante ou final (sentença) do processo cautelar ou processo principal (nesse caso após cognição exauriente) ser revogada. f) REVOGABILIDADE = efeito da provisoriedade. Podem ser revogadas a qualquer tempo.

Resumão: h) FUNGIBILIDADE – concessão da medida cautelar mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi postulada.

Resumão: i) PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ –solicita-se qualquer providência assecurativa e acautelatória. Medidas cautelares inominadas (art. 798, CPC); V.G. : Prestação de caução; 2. Deposito de bens; 3. Apreensão judicial de pessoas; 4. Autorizar ou impedir a pratica de ato. j) MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE –concessão da medida cautelar, sem ouvida do réu: quando verificar que este, quando citado, poderá torná-la ineficaz (art. 804, CPC);

* prevenção à aventura jurídica. Resumão: k) CONTRACAUTELA determinação para que o requerente preste caução real ou fidejussória no sentido de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer; * prevenção à aventura jurídica.

Intervenção de terceiro É possível a assistência, a nomeação à autoria e o recurso de terceiro prejudicado. Admite-se também a denunciação da lide, desde que cabível no processo principal.

Resumão: 2 Relação com o processo principal preparatória, incidental, Competência: art. 800 do C.P. C. as medidas cautelares serão requeridas ao juiz competente para conhecer a causa e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. É possível falar em processo cautelar satisfativo, embora, em regra, não se admita medida cautelar com efeito .

Resumão: A MEDIDA CAUTELAR Representa o objeto do processo cautelar (conforme o art. 801 do CPC), será requerida ao juiz por petição escrita, que conterá a autoridade judiciária a quem é dirigida; a qualificação e domicílio do requerente e do requerido; a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão; as provas que serão produzidas; a lide e seu fundamento(requisito exigível somente quando o processo cautelar der-se de forma preparatória=parágrafo único do art. 801 do CPC). Deverá conter, ainda, o requerimento de citação do requerido, para que, no prazo de cinco dias, conteste o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Diferenças entre TUTELA ANTECIPADA = art Diferenças entre TUTELA ANTECIPADA = art. 273, I, CPC: ADIANTAMENTO DO MÉRITO/EFETIVAÇAO DA PRETENÇÃO TUTELA CAUTELAR: ação cautelar(processo cautelar) e medida cautelar – CONSERVAÇAO PROVISÓRIA DA TUTELA PRETENDIDA Poder geral de cautela. -em branco - arts. 798/799, CPC: Medida cautelar de ofício -art. 461, 5º e 797, CPC Contracautela -art.799 e 804, CPC Competência: arts. 796 e 800, CPC. Concessão e cassação da medida - art. 808, CPC: Responsabilidade processual civil em matéria cautelar - art. 811, CPC: Procedimentos cautelares típicos (os mais usuais): arresto, alimentos provisionais, guarda de filhos, protesto, etc

Resumão: REQUISITOS São requisitos específicos da medida cautelar: a) fumus boni juris (fumaça do bom direito) é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança. Significa a possibilidade de existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar; b) periculum in mora(perigo da demora) – dano potencial, risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte caso a tutela jurisdicional demore.

Resumão: É lícito ao juiz conceder liminarmente a medida cautelar, inaudita altera parte,quando verificar que o requerido, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória, a fim de ressarcir os danos que o requerido, eventualmente, venha a sofrer. Concedida a medida cautelar, se preparatória for, cabe à parte que a intentou propor a ação principal respectiva, sendo os autos do processo cautelar apensos ao principal. Liminar Intervenção de terceiro É possível a assistência, a nomeação à autoria e o recurso de terceiro prejudicado. Admite-se também a denunciação da lide, desde que cabível no processo principal.