Contratos Bancários Impróprios

São aqueles que viabilizam a função de intermediação de recursos monetários exclusiva dos bancos. Há uma divergência doutrinária a respeito da necessidade de, nestes contratos, figurar, necessariamente, uma instituição bancária em um dos polos da relação negocial.

São eles: a) Alienação Fiduciária em Garantia; b) Arrendamento Mercantil (Leasing); c) Fomento Mercantil (Factoring); d) Cartão de Crédito.

Alienação Fiduciária em Garantia Negócio em que uma das partes (fiduciante), proprietária de um bem, aliena-o em confiança para a outra (fiduciário). Este, por sua vez, se obriga a devolver-lhe propriedade do mesmo bem nas hipóteses previstas em contrato. O bem fica na posse direta e depósito do fiduciante, enquanto que a posse indireta e o domínio resolúvel ficam com o fiduciário. É um negócio-meio, vocacionado a criar condição para a realização do negócio-fim pretendido.

Partes contratuais: mutuante-fiduciário (proprietário resolúvel e possuidor indireto) e mutuário-fiduciante (possuidor direto - domínio do mutuante se resolve com o pagamento do mútuo integral pelo mutuário). Objeto: bens alheios; bens já pertencentes ao fiduciante (Súm. 28, STJ), móveis ou imóveis (arts. 22 a 33 da Lei n. 9.514/97 que regula o Sistema Financeiro Imobiliário) SÚMULA 28 - O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE TER POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR.

Legislação: Lei n. 4.728/65 – Mercado de capitais, art. 66 – B; Decreto 911/69 (Regulamento); Lei n. 10.931/04; Arts. 1.361 a 1.368-B do CC; Lei 9.514/97 – Imóveis; Lei n. 13.043/14 – coisa móvel e imóvel.

Lei n. 4.728/65 Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004) §§ ...

§ 2o O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2o, I, do Código Penal.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

Se o objeto do contrato for um bem imóvel, estará disciplinado pelos artigos 22 a 33 da Lei n. 9.514/97, e pelo Decreto-Lei n. 911/69 (norma processual).

A propriedade fiduciária de bens móveis é instituto de direito das coisas, disciplinado nos arts. 1.361 a 1.368 do CC. Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)

Se o objeto do contrato forem direitos creditórios ou títulos de crédito, o contrato é denominado na lei de cessão fiduciária: Lei n. 9.514/97: Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por: II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis; Lei n. 4.728/65 (art. 66-B, § 4º): § 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.

É contrato instrumental do mútuo, em que o mutuário- fiduciante (devedor), para garantia do cumprimento de suas obrigações, aliena ao mutuante-fiduciário (credor) a propriedade de um bem de seu patrimônio. Essa alienação se faz em fidúcia (confiança), de modo que o credor tem apenas o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como seu depositário e possuidor direito.

Feito o pagamento da dívida, ou seja, a devolução do dinheiro emprestado, resolve-se o domínio em favor do fiduciante, que volta a titularizar a plena propriedade do bem dado em garantia. É negócio largamente utilizado no financiamento de bens duráveis, mas pode ter por objeto coisa corpórea ou direito já pertencente ao devedor.

A mora ou inadimplemento do fiduciante acarreta a pronta exigibilidade das prestações vincendas e possibilita ao fiduciário requerer em juízo a busca e apreensão do objeto do contrato. Não havendo o pagamento integral de todo o valor devido pelo fiduciante, em 5 dias após a execução da ordem judicial de busca e apreensão, a propriedade sobre o bem objeto de contrato consolida-se patrimônio do credor fiduciário, com vistas a tornar efetiva a sua garantia.

A lei permite a venda da coisa, independentemente de leilão, avaliação prévia ou interpelação do devedor (art 66-B, § 3º). Justificativa: o bem alienado fiduciariamente integra desde sempre o patrimônio do credor. Se o bem móvel não for encontrado na posse do fiduciante, a busca e apreensão pode transformar-se, a pedido do fiduciário, em ação de depósito.

O credor pode, ainda, promover a execução do crédito que titulariza em razão do mútuo. No caso de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, não é caso de busca e apreensão ou depósito. Os direitos do credor fiduciário tornam-se efetivos por meio da consolidação, em seu nome, da propriedade. Essa consolidação decorre da falta de emenda da mora perante o registro de Imóveis, pelo devedor regularmente intimado.

Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel Lei n. 9.514/97 Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por: I – hipoteca; II – cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis; III – caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis; IV – alienação fiduciária de coisa imóvel. §1º As garantias a que se referem os incisos I, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos.

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. §§ ... A Lei estendeu a possibilidade de alienação fiduciária de coisa imóvel a qualquer pessoa física ou jurídica, podendo ter por objeto bens enfitêuticos (neste caso, é obrigatório o pagamento do laudêmio, no caso da consolidação da propriedade do domínio útil na pessoa do fiduciário – art. 22, § 1º, I).

Ela se constitui mediante registro no competente Registro de Imóveis do contrato que lhe serve de título, dando-se o desdobramento da posse, por meio do qual o fiduciante se torna possuidor direto e o fiduciante possuidor indireto daquela (art. 23, parágrafo único).

Com o pagamento da dívida, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel, revertendo a propriedade em favor do fiduciante. Se a dívida não for paga, consolida-se a propriedade em mão do fiduciário (arts. 25 e 26).

Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel. § 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato. § 2º à vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação. § 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.

§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. § 4o Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. § 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação. § 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004) § 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Contratos de gaveta: os tribunais entendem que são ineficazes diante da instituição financeira credora do financiamento concedido. O instrumento particular de venda do imóvel, celebrado entre o proprietário financiado e terceiro necessita de sua regularização perante o banco credor, mediante a substituição do devedor original pelo novo.

Mudanças A MP 651, de 2014, cujo escopo era a desoneração da folha de pagamento e a adoção de outras medidas de incentivo à economia, também dispôs, dentre outras matérias, sobre a alienação fiduciária, e foi convertida na lei 13.043, de 13 de novembro de 2014.

Por força da lei 13.043/14, foram alterados, no que tange à alienação fiduciária, os arts. 2º a 5º do decreto-lei 9111, de 1º de outubro de 1969, que versa sobre a alienação fiduciária de coisa móvel, e nele incluídos os arts. 6º-A2 e 7º-A3; foi alterado o art. 1.3674 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), ao qual ainda acresceu-se o art. 1.368- B5; e foi alterado o §4 do art. 266, da lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel.

No que tange decreto-lei 911/69, foi alterada a redação do caput do art. 2º, constando da nova redação disposição no sentido de que a restituição, pelo credor ao devedor, de eventual saldo apurado na venda do bem objeto da alienação e a dívida deste, deverá ser realizada com a devida prestação de contas. Já o §2º do referido preceito passou a dispor que a mora do devedor poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, sendo dispensável que a assinatura constante do aviso de recebimento seja a do próprio destinatário.

Pela sistemática anterior, exigia-se que a mora fosse comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos - o STJ firmou entendimento no sentido de que a notificação poderá ser feita por cartório de comarca distinta da do devedor - ou pelo protesto do título, do que se depreende a intenção do legislador de desburocratizar e reduzir o custo do procedimento, bem como de privilegiar a teoria da aparência, haja vista a possibilidade de que o aviso de recebimento seja assinado por outro que não aquele a quem ele se destina.

Sob a égide da legislação anterior, tinha-se por suficiente como válida a notificação realizada no endereço correto do devedor, ainda que recebida por terceiro, de modo que a nova legislação apenas consagra o entendimento já dominante na jurisprudência.

O caput do art. 3º, em seu turno, teve a sua redação adequada à sistemática do art. 2º, no sentido de que a busca e apreensão do bem poderá ser requerida pelo credor desde que a mora esteja comprovada de acordo com o procedimento nele estabelecido; bem como que o respectivo pedido liminar poderá ser apreciado em plantão judiciário. Foi extirpado, ainda, o termo “inadimplemento”, o que se coaduna com a necessidade de que haja a efetiva comprovação da mora, ao invés do mero inadimplemento.

Ainda, foram incluídos a este preceito os §§9º a 15, que versam sobre os trâmites burocráticos para registro e cancelamento de gravames oriundos de decisões judiciais de busca e apreensão de veículos objeto de alienação fiduciária, trâmites estes que deverão ser observados também nas hipóteses de reintegração de posse de veículos objeto de operações de arrendamento mercantil, reguladas pela lei 6.099, de 12 de setembro de 1974.

Pela nova sistemática, deferida a busca e apreensão do bem, proceder-se-á de imediato o bloqueio do veículo via sistema RENAJUD mediante requerimento do próprio juiz, tal qual ocorre na penhora on-line, valendo ressaltar que eventual cancelamento será igualmente realizado desta forma.

O art. 4º, além de ter sofrido sutil alteração na sua redação, também foi modificado para fazer constar que, na hipótese de o bem alienado fiduciariamente não ser encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão na ação de execução prevista no Capítulo II do Livro II do CPC ora em vigor. Já pela norma outrora vigente, o credor deveria se valer da ação de depósito, regida pelos arts. 901 a 906 do CPC ora em vigor.

Sob a ótica da ultima versão do novo CPC, a remissão permanecerá sendo ao Livro II, Título II, cabendo aqui a ressalva de que a ação de depósito da qual o credor poderia valer-se não está contemplada na norma vindoura. Tal alteração no art. 4º, vale dizer, é consentânea ao que já dispunha o art. 5º, que previa a possibilidade de o credor recorrer à ação executiva. Este, por sua vez, teve a sua redação alterada, passando a dispor que o credor poderá se valer da ação executiva, seja a direta, seja a convertida, na forma da novel redação do art. 4º.

Ainda no que se refere ao decreto-lei 911/69, incluiu-se a ele o art Ainda no que se refere ao decreto-lei 911/69, incluiu-se a ele o art. 6º-A, que estabelece que o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial pelo devedor não impedirá a busca e apreensão do bem, compatibilizando a norma com a exceção prevista no art. 49, §3º da lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (lei de falências e recuperações de empresas), no sentido de que o crédito do credor titular da posição de proprietário fiduciário não se submeterá aos efeitos da recuperação.

Por fim, incluiu-se ainda o art Por fim, incluiu-se ainda o art. 7º-A, que veda o bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária, e estabelece que qualquer discussão sobre concurso de preferências deverá ser resolvida pelo valor de venda do bem, nos termos do art. 2º. Assim, caso o devedor fiduciante tenha outros credores que não o credor fiduciário, estes não poderão requerer o bloqueio do bem sob a alegação de preferência em seus créditos.

Passando-se às alterações promovidas pela lei 10 Passando-se às alterações promovidas pela lei 10.406/14 no Código Civil, foi alterado o seu art. 1.367, que em sua redação anterior dispunha que se aplica à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos seus arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436. Pela nova redação, as disposições a serem observadas serão as do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial do Código – da qual os preceitos mencionados acima são parte, a exceção do art. 1.436 – e as da legislação especial pertinente, a exemplo do decreto-lei 911/69 e da lei 9.514/97, também objeto do presente artigo.

No mais, também fez-se constar no art. 1 No mais, também fez-se constar no art. 1.367 preceito que a propriedade fiduciária não se equipara à propriedade plena de que trata o art. 1.231, o que decorre da própria sistemática da propriedade fiduciária e do fato de a propriedade, neste hipótese, ser resolúvel, estando sujeita a determinadas condições e limitações estabelecidas pela lei e pelo contrato que a constituí. Também foi incluído o art. 1.368-B, que estabelece que a alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor, direito este que, a teor do mencionado acima, não se equipara à propriedade plena, mas que, bem se sabe, poderá transformar-se nela.

E caso ocorra tal transformação, estará o credor fiduciário obrigado a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem. É o que dispõe o parágrafo único do art. 1.368-B.

A última alteração promovida pela lei 13 A última alteração promovida pela lei 13.043/14 na temática da alienação fiduciária em garantia foi no §4º do art. 26 da lei 9.514/97. Referido preceito versa sobre a consolidação da propriedade fiduciária de bem imóvel em nome do fiduciário na hipótese de mora do fiduciante, e a redação do §4º sofreu modificações pontuais na sua redação, e de mais relevante, passou a dispor que o prazo para purgação da mora por parte do fiduciante deverá ser computado da data da última publicação do edital.

Bibliografia COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito commercial: direito de empresa. 17ª ed. São Paulo: RT, 2016. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Vol. I. São Palo: Saraiva, 2014. VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Direito comercial. São Paulo: RT, 2014.