A CRISE DE LEGALIDADE NA EXECUÇÃO PENAL Andrei Zenkner Schimidt Equipe: Arlindo Teixeira Flávia Rebeca Cavalcanti

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – SURGIMENTO Art. 39 da Magna Charta Libertatum (1215): “Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer forma molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”.

O contrato Social – John Locke – Estado garantidor dos direitos do homem, vinculando-se a sua atuação à proteção do indivíduo – Sujeição do Estado e da Sociedade aos ditames da lei. “Só a lei pode decretar as penas dos delitos, e esta autoridade só pode residir no legislador que representa toda a sociedade unida por um contrato social”. CESARE BECCARIA Revolução Francesa – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: Art. VII – “Nenhum homem pode ser acusado, impedido ou detido senão nos casos determinados pela lei, e segundo as formas que ela prescreve”.

SEGURANÇA JURÍDICA – MODELO LIBERAL – CONVÍVIO SOCIAL REGULADO POR NORMAS DE CONDUTA – PREVISIBILIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS DAS PRÓPRIAS AÇÕES – LEI PRÉVIA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ‘Pelo princípio da certeza do Direito, os associados podem ter do direito um critério seguro de conduta, somente conhecendo antecipadamente, com exatidão, as conseqüências de seu comportamento’. ANDREI ZENKNER SCHMIDT

SEGURANÇA JURÍDICA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – LEI CERTA – MECANISMO DE DELIMITAÇÃO DE ABUSOS NA EXECUÇÃO PENAL – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. “Toda norma deve ser taxativa quanto à sua abrangência, pois só assim teremos uma aproximação maior do ideal da segurança jurídica”. (p. 58) “Se a interpretação das leis é um mal, é evidente que outro mal é a obscuridade que essa interpretação acarreta’. CESARE BECCARIA

“No Estado Democrático de Direito, a melhor técnica legislativa em matéria penal é aquela que condiciona a punição à subsunção fática de expressões que, se não já determinadas pelos paradigmas comuns, sejam, ao menos, determináveis genericamente a todos os associados”. Legislador: dispositivos legais taxativos, claros e delimitados. Poder judiciário – Lei certa – controle da correta observância do processo de produção das leis.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – SEGURANÇA JURÍDICA – LEI ESCRITA. “Tal desdobramento do princípio da legalidade, portanto, possui uma dupla vinculação: primeiramente, ao estabelecer o procedimento legislativo para a matéria penal, limita a atividade legiferante; em segundo lugar, ao vedar a possibilidade de um delito decorrer de um mero direito consuetudinário, limita a atividade judicante”. ANDREI ZENKNER SCHMIDT

LEI ESCRITA – EMANADA DO PODER PÚBLICO COMPETENTE – PROCESSO LEGISLATIVO ESPECÍFICO - EXECUÇÃO PENAL CONSTITUCIONAL. Competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre normas de direito penitenciário – Art. 24, inciso I da CF/88; Lei 7210/84 – normas geral em matéria de execução – competência da União atribuída pelo § 1º do art. 24 da Constituição Federal Estados e Distrito Federal exercem competência suplementar. Ver art, 24 § 2º da CF.

HERMENÊUTICA NA EXECUÇÃO PENAL

Método Constitucional Revolução Francesa Modelo do Estado Constitucional Três princípios fundamentais: Igualdade Legalidade Separação dos Poderes

Problema Central Legitimação da atividade do Estado O desafio é saber o alcance que deve ter os direitos de liberdade e os sociais para o respeito das garantias fundamentais. “possibilidade da linguagem”.

Estado de Direito X Estado Democrático de Direito Ocorre a passagem do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito, este impondo ao Estado a obrigação de fazer, no âmbito dos direitos sociais, e de não-fazer, esta na seara dos direitos de liberdade.

Consenso lingüístico Constitucional (respeito aos valores) Infra-constitucional

Direito e Moral “O paradigma da linguagem deve ser complementado por um discurso jurídico garantidor , ou seja, uma linguagem em consonância com os ditames do ordenamento constitucional. Ao cientista penal incumbe estabelecer um método de Direito Penal capaz de conciliar a ‘relação de complementação’ entre fatos e valores com as garantias fundamentais, e isso nos conduz à ‘parcial’ separação entre Direito e moral.” (p.79)

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA “Tendo em vista que a restrição da liberdade, mediante a proibição penal, é uma exceção (posto que a liberdade é a regra), a única interpretação teleológica que poderá ser admitida é a restritiva, ou seja, aquela que vislumbra, como finalidade da Constituição Federal, autorizar a intervenção penal só excepcionalmente e nos casos expressos por ela mesma, apesar de o fato ser moralmente reprovável.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA “Em outras palavras: toda norma penal que restringe a liberdade do cidadão há de ser interpretada restritivamente e em consonância com os princípios constitucionais, não se podendo, nessas situações, sustentar, constitucionalmente, a possibilidade de emprego de analogia ou de interpretação analógica.” (p.81)

CRIMINOLOGIA DA DEFESA SOCIAL Ver casos trazidos no texto “...revelam que a atividade hermenêutica na execução penal, freqüentemente, apresenta-se viciada metodologicamente pela confusão entre direito e moral, ou seja, pela submissão do ser pelo dever ser, assim como ocorria com muitos discursos jusnaturalistas de influência teológica. Tudo isso decorre, por certo, da influência da criminologia da defesa social, que prescreve a defesa da sociedade mesmo que em detrimento (...)

(. ) de garantias individuais fundamentais (...) de garantias individuais fundamentais. Pior: tal fundamentação é desenvolvida sem menor constrangimento, como se fosse possível ao intérprete, legitimamente, inobservar as garantias arroladas no art. 5º da CRFB/88 a fim de atingir valores sociais que somente no plano axiomático aproximam-se dos direitos arrolados no art. 7º da Constituição. Em outras palavras: a criminologia da defesa social é inconstitucional perante o regime Democrático de Direito.”(p.90)

“(...) há anos, numa meditação da Sexta-feira Santa, diante da Cruz, senti gritar dentro de mim: ‘Judas é teu irmão’, então compreendi não só que os homens não se podem dividir em bons e maus, senão que tampouco se podem dividir em livres e presos, porque há fora do cárcere prisioneiros mais prisioneiros dos que estão dentro dele, e os há, dentro do cárcere, mais livres quando estão na prisão do que os que estão fora (...)” (Francesco Carnelutti. As Misérias do Processo Penal)